CERTIFICACIÓN DE UNA ACCIÓN DE CLASE
Publicado en Diario La Ley (Argentina) 3 de diciembre de 2009, pg 1.
Gabriel Martinez Medrano info@oficinajuridica.com.ar
Publicado en Diario La Ley (Argentina) 3 de diciembre de 2009, pg 1.
Gabriel Martinez Medrano info@oficinajuridica.com.ar
Abogado especialista en Defensa del Consumidor. Asesor legal de ADDUC Asoc de Defensa de los Derechos de usuarios y Consumidores (www.adduc.org.ar). Titular del Estudio Martinez Medrano (www.oficinajuridica.com.ar )
1. Introducción.
A partir de la sentencia de la CORTE SUPREMA recaída en el “leading case” Halabi,[1] indudablemente se abrió un nuevo panorama para la “acción colectiva” o “acción de clase” en el derecho argentino.[2]
Hasta ese momento la discusión sobre los procesos colectivos, en nuestro país, se enfocaba hacia la posibilidad o imposibilidad de litigar, en una acción de clase, derechos individuales o divisibles. Toda la artillería dialéctica se limitaba a la cuestión de la legitimación activa.[3]
De un lado se sostenía una postura restrictiva que pretendía limitar el mecanismo de las acciones colectivas únicamente al caso de los derechos difusos, esto es, derechos que no pertenecen individualmente a ninguno en particular y si a una colectividad.
En esta postura restrictiva se enrolaba alguna doctrina [4]y jurisprudencia[5]. Incluso la primera posición de la CORTE SUPREMA fue conceder la legitimación colectiva solo para los derechos indivisibles. [6]
La segunda postura – a la que adherimos – sostiene que el mecanismo de las acciones colectivas no está reducido a los derechos de pertenencia difusa, sino que también es posible litigar derechos individuales homogéneos.[7]
La posibilidad de litigar en forma colectiva estaba estancada en la definición del derecho pretendido, dejando de lado un argumento de capital importancia para el reconocimiento de este tipo de remedio que es el acceso a la justicia. Nadie reclama una bagatela en un proceso judicial porque resulta más oneroso poner en movimiento la maquinaria judicial que el resultado esperado.
Desde el punto de vista del sujeto pasivo, en la medida que existiera una barrera a la entrada para el litigante de casos menores, la infracción obtenía impunidad por la dispersión de las víctimas. [8]
En el sistema jurídico argentino se discutía sobre la acción colectiva a través de la divisibilidad o indivisibilidad del derecho a litigar, más allá de la conveniencia práctica de acumular mini reclamos en una sola acción.[9] Por el contrario, en los EEUU el enfoque fue puesto de inmediato en el acceso a la justicia.
Así en el voto disidente en el caso Eisen III, el Juez Douglas dijo: “Pienso que en nuestra sociedad cada vez mas compleja, existen innumerable cantidad de personas que se ven ligadas a desastres comunes, calamidades o riesgos, las cuales, sin una acción de clase, deben mendigar por justicia … algunos de ellos son los consumidores cuyos reclamos pueden verse de minimis, pero los cuales en forma solitaria no tienen ningun recurso practico para obtener una indemnización o remedio… o los contribuyentes anonimos que son abusados por las tarifas de servicios… Las acciones de clase son uno de los pocos remedios legales que tienen los pequeños reclamantes contra aquellos que manejan el status quo. Me gustaría reforzar su mano con el objetivo de crear un sistema de Derecho que dispense justicia a los humildes asi como a los que generosamente han sido dotados de poder y riqueza.”[10]
Del mismo modo se ha dicho que las acciones de clase están previstas para reclamos que pretenden recuperar muy pequeñas sumas (como los reclamos de consumidores) que de otro modo no podrían ser litigados porque ningún individuo tiene incentivo como para reclamar individualmente.[11]
Tal como dice GUIDI, los juristas del civil law aplican la ley a través de abstracciones y no de respuestas prácticas. Por ello una traba al desarrollo de las acciones de clase en los sistemas de origen romanista está constituido por abstracciones tales como el concepto de “derecho subjetivo” según el cual si el actor no tiene un “derecho personal” reconocido por el sistema legal no puede llegar a tener éxito en un tribunal. [12]
Esta forma de pensar ha llevado a que, para el reconocimiento de la acción de clase, la Corte debiera efectuar una calificación “tripartita” de los derechos: individuales, colectivos e individuales homogeneos como veremos más adelante.
El autor brasileño, también formado en el sistema del common law, indica que en Brasil los juristas están formados en el “molde” del derecho románico, con lo cual para sentirse seguros necesitan una definición de los derechos escrito en una ley.
Esta definición de los derechos escritos en una ley tiene un doble efecto, por un lado crea seguridad en el intérprete en el caso concreto a resolver, pero una definición legal tiene el riesgo de ser incompleta y dejar afuera de la solución a los casos que no se amoldan a la letra de la ley, restringiendo el desarrollo legal de los tribunales. [13]
En el caso argentino, si bien la acción colectiva aparece legislada en las leyes de ambiente y de consumidores, la carta natal de la misma aparece como una creación pretoriana de la CORTE SUPREMA y lo hizo como herramienta de acceso a la justicia en los casos que estructuralmente presentan dificultades para llegar a los Estrados Judiciales.[14]
La mayoría de los comentaristas del caso Halabi, al igual que la Corte, insisten en la imperiosa necesidad del dictado de una ley que regule la acción colectiva. Algunos proyectos han ingresado al Honorable Congreso. Sin embargo me permito disentir con los distinguidos juristas y sostengo que sería conveniente, antes de encapsular la acción de clase en una norma, permitir el desarrollo jurisprudencial generado por la experiencia tribunalicia que vaya decantando sus perfiles. De otro modo estaríamos legislando en abstracto, importando modelos o cercenando los alcances del remedio pretoriano. Al fin de cuentas, la acción de amparo cumplió su cometido desde “Siri”y “Kot” y el dictado de la ley 16.896 para alguna doctrina vino a poner un freno a su desarrollo.[15]
Retornando a la discusión sobre la divisibilidad o indivisibilidad del derecho a ser litigado como presupuesto de la legitimación para demandar colectivamente, este debate comenzó a inclinarse hacia la postura amplia con el dictado de la ley 26.361 que reformó la Ley de Defensa del Consumidor y la incorporación de un nuevo artículo 54 en el cual se incorporó expresamente la posibilidad de demandar colectivamente derechos divisibles en materia de consumo. [16]
Así por ejemplo Rivera, que en su trabajo de 2005 defendía la posición restrictiva, al publicar en 2008 reconocía que la Ley de Defensa del Consumidor habilita a las asociaciones de consumidores accionar en defensa de intereses individuales homogeneos de naturaleza patrimonial incluso en aquellos casos en donde la entidad del daño causado a cada consumidor o usuario no es la misma. [17] Azar sostuvo inicialmente la posición restrictiva y en una muestra de honestidad intelectual anuncia el cambio de posición en su trabajo citado supra. [18]
En la Corte Suprema el panorama comenzó a despejarse con los votos del Dr Lorenzetti, fundamentalmente en el caso Mujeres por la Vida Asoc Civil c. EN PEN” de fecha 31 de octubre de 2006 entre otros.
Así llegamos a febrero de 2009 en el que la CORTE SUPREMA por mayoría dicta la sentencia del caso “Halabi”.
En el caso Halabi, la Corte especifica que la tutela colectiva se brinda no solo a los derechos colectivos indivisibles, sino también a los “derechos individuales homogeneos” (divisibles), los que define como los derechos personales o patrimoniales derivados de afectaciones al ambiente y a la competencia, de los derechos de los usuarios y consumidores como de los derechos de sujetos discriminados.[19]
Y continúa textualmente:
“En estos casos no hay un bien colectivo, ya que se afectan derechos individuales enteramente divisibles. Sin embargo, hay un hecho, único o continuado, que provoca la lesión a todos ellos y por lo tanto es identificable una causa fáctica homogénea. Ese dato tiene relevancia jurídica porque en tales casos la demostración de los presupuestos de la pretensión es común a todos esos intereses, excepto en lo que concierne al daño que individualmente se sufre. Hay una homogeneidad fáctica y normativa que lleva a considerar razonable la realización de un solo juicio con efectos expansivos de la cosa juzgada que en él se dicte, salvo en lo que hace a la prueba del daño.”
Despejado el panorama acerca del derecho a litigar en forma colectiva – que incluye el derecho invididual homogéneo – la Corte Suprema avanza en la reglamentación de los requisitos que habrá de cumplir quien pretenda sea admitida una acción de clase.
Esta creación pretoriana nos permite analizar en prospectiva los requisitos y condiciones para la “certificación” de una acción de clase.
Utilizamos el término “certificación” tomándolo del derecho norteamericano para referirnos exclusivamente al problema de la conformación de una acción colectiva y el examen de representatividad de quien pretende litigar por los miembros de la clase.
En los Estados Unidos, el procedimiento de acciones de clase, prevé una primera fase llamada “certificación”.[20] Al certificarse una clase, el juez permite que el representante litigue en defensa de los intereses del grupo. Es evidente que si el actor consigue la certificación de la clase, el demandado sabe que será enjuiciado colectivamente, lo que se transformará en un aliciente para conseguir un acuerdo.
En nuestro proceso civil no existe un trámite de certificación, con lo cual las cuestiones sobre la clase y la representatividad se examinan mediante el mecanismo de la excepción de falta de legitimación activa.
Los procesos colectivos de consumidores, según el art. 53 de la ley 24240 tramitan – en la Justicia Nacional – por la vía del proceso sumarísimo (art. 321 CPCCN), estando vedado al demandado interponer excepciones de previo y especial pronunciamiento (art. 498 CPCN). Sin embargo, y atento que el juez posee facultades de “ordinarizar” el proceso, entendemos que podría adoptar una resolución interlocutoria ab initio sobre la legitimación del actor, sin esperar a tramitar todo el proceso. Ello permitiría que el trámite del proceso avanzara con el conocimiento de las partes de que se examinará exclusivamente el fondo de la cuestión, porque ya se resolvió la cuestión formal de la personería, actuando por lo tanto como aliciente para que el demandado proponga un acuerdo. En el caso que la legitimación activa sea rechazada, la desestimación de la demanda en una etapa temprana evitará el costo y tiempo del tramite del proceso e incluso permitirá que otros legitimados activos pretendan ejercer colectivamente el mismo o similar derecho, incluso perfeccionando la demanda desestimada. [21]
A continuación, en lo que resta de este trabajo, examinaremos los requisitos delineados por la jurisprudencia para “certificar” una acción colectiva de consumidores.
EXAMEN DE LOS REQUISITOS DE LA CORTE EN “HALABI”.
La “acción colectiva” de consumidores tiene un doble origen, por un lado aparece delineada en el art. 54 de la Ley 24.240 de Defensa del Consumidor y por el otro aparece regulada por la Corte Suprema en el caso “Halabi”.
En Halabi, la Corte establece los requisitos que deberá cumplir una acción colectiva para que pueda ser tratada como tal por el juez.
A los fines de un mejor ordenamiento de los requisitos, seguiremos la clasificación que efectúa GIL DOMINGUEZ[22] que se destaca por su claridad conceptual.
Este autor efectúa una división de requisitos: generales y particulares.
1) Requisitos Generales
1.a) hecho único o complejo que causa una lesión a una pluralidad relevante de derechos individuales.
1.b) pretensión enfocada a los aspectos comunes de la clase.
1.c) que no se justifique la promoción individual de reclamos (dificultad estructural de acceso a la justicia en forma individual).
2) Requisitos particulares
2.a) precisa identificación de la clase.
2.b) idoneidad del representante
2.c) planteo que involucre cuestiones comunes u homogeneas
2.d) procedimiento idóneo para informar a los miembros de la clase sobre la promoción de la acción.
2.e) procedimiento de publicidad o registro para evitar la multiplicidad de acciones colectivas con el mismo objeto.
3. REQUISITOS GENERALES.
Ya vimos que la CORTE define tres tipos de derechos, de los cuales existen dos cuya titularidad puede ser atribuida a un sujeto en particular, los derechos subjetivos y los derechos individuales homogeneos. Los derechos colectivos, en tanto son de pertenencia difusa y por lo tanto indivisibles.
En materia de derechos divisibles – cuya titularidad puede ser atribuida a un individuo en particular – para que el reclamo ante la violación de estos derechos, la Corte establece los siguientes requisitos.
1. la existencia de una causa fáctica común
2. una pretensión procesal enfocada hacia el aspecto colectivo de los efectos de la causa fáctica común
3. constatar que el ejercicio individual del derecho es imposible o dificultoso (falta de incentivo para demandar individualmente).
Crea asimismo una categoría residual, permitiendo la colectivización de acciones sobre cuestiones en los cuales exista un fuerte interés estatal en su protección, sea por su trascendencia social o en virtud de las particulares características de los sectores afectados.
Desde el punto de vista sustancial o pre existente a la acción, los requisitos serían dos, la causa factica común y la imposibilidad o dificultad estructural del acceso a la justicia. La pretensión procesal no es un requisito sino un lineamiento para enfocar el objeto del reclamo.
El primer elemento es la existencia de un hecho único o complejo que causa una lesión a una pluralidad relevante de derechos individuales.
El hecho puede ser instantáneo o continuado. Por ejemplo, un hecho instantáneo podría ser un apagón de luz en el cual todos los miembros de la clase se ven afectados en un mismo instante. Un hecho continuado puede ser el cobro abusivo de cargos en los servicios públicos repetidos a lo largo de un período, con lo cual puede haber consumidores afectados en distintos momentos – en distintos meses – a lo largo de ese período.
El hecho puede ser atribuido a una cuestión fáctica o a una cuestión normativa. Por ejemplo un defecto de fabricación de un producto que causa daños a los consumidores en forma masiva es una cuestión fáctica, por el contrario la aplicación de un Decreto o Resolución que genera un tributo ilegal es una cuestión normativa.[23]
El segundo elemento consiste en que la pretensión debe estar concentrada en los efectos comunes y no en lo que cada individuo puede peticionar, como ocurre en los casos en que hay hechos que dañan a dos o más personas y que pueden motivar acciones de la primera categoría. De tal manera, la existencia de causa o controversia, en estos supuestos, no se relaciona con el daño diferenciado que cada sujeto sufra en su esfera, sino con los elementos homogéneos que tiene esa pluralidad de sujetos al estar afectados por un mismo hecho.
Este requisito, en realidad es una directiva para el operador jurídico que plantea la demanda, indicándosele que debe enfocar su reclamo hacia los aspectos comunes de la cuestión y no hacia las consecuencias particulares de cada miembro de la clase. En el caso del “apagón de EDESUR” se determinó la responsabilidad civil de la empresa y se difirió la cuantía de los daños para procesos ordinarios llevados adelante por cada consumidor. La solución jurídicamente fue impecable, pero la consecuencia práctica fue que el fuero Federal Civil y Comercial se colapsó durante 10 años con reclamos en el orden de los $ 3.000.
Por ello la Ley 26.361 modificó el art. 54 de la Ley de Defensa del Consumidor y habilitó al Juez, en la medida de lo posible, para establecer subclases. En el caso Edesur, a tenor de la nueva legislación, el Juez podría establecer franjas de reclamos, por ejemplo quienes viven en Planta Baja deben cobrar una suma, quienes vivan en pisos altos una suma superior, y así sucesivamente. El consumidor que desee hacer un reclamo por una suma superior deberá afrontar la prueba de los daños. Con seguridad habría un alto porcentaje que retiraría la indemnización tarifada por la sentencia colectiva y disminuiría la cantidad de reclamos individuales por sumas menores.
Como tercer elemento es exigible que el interés individual considerado aisladamente, no justifique la promoción de una demanda, con lo cual podría verse afectado el acceso a la justicia.
He aquí la justificación del porque de las acciones colectivas. Son reclamos de centavos para desactivar negocios de millones. Las acciones colectivas rompen la ecuación de los grandes números ya que están diseñadas para abrir la puerta del Tribunal a reclamos que, en forma individual, nunca tendrían el incentivo para tocar el timbre. [24]
La categoría residual consiste en cuestiones vinculadas a materias tales como el ambiente, el consumo o la salud o que afectan a grupos que tradicionalmente han sido postergados, o en su caso, débilmente protegidos. En esas circunstancias, la naturaleza de esos derechos excede el interés de cada parte, y al mismo tiempo, pone en evidencia la presencia de un fuerte interés estatal para su protección, entendido como el de la sociedad en su con- junto. En tal sentido, los artículos 41, 42 y 43, párrafo segundo, de la Constitución Nacional brindan una pauta en la línea expuesta.
Esta párrafo aún no ha quedado precisado con claridad. Consideramos que si la cuestión planteada es una de las establecidas expresamente en la Contitución como derechos de incidencia colectiva – consumidores, medioambiente, discriminación de un grupo – el examen de los requisitos se tornaría mas laxo, existe una presunción de que un reclamo de consumidores cumple con los recaudos para ser litigado colectivamente. De todos modos entiendo que el requisito de homogeneidad o causa común debería ser fundamentado en el reclamo.
Maurino y Segal, por el contrario entienden que esta categoría residual permitiría litigar derechos no homogeneos, si encuentra dificultades estructurales de acceso a la justicia. [25]
3. LA DELIMITACIÓN DE LA CLASE.
Los requisitos particulares que apunta GIL DOMINGUEZ, están enunciados en el considerando 20) del fallo HALABI:
1. la precisa identificación del grupo o colectivo afectado
2. la idoneidad de quien pretenda asumir su representación
3. la existencia de un planteo que involucre, por sobre los aspectos individuales, cuestiones de hecho y de derecho que sean comunes y homogéneas a todo el colectivo
Es decir que, desde la demanda habrá de señalarse: cual es la clase que se pretende representar, demostrar la idoneidad del reclamante para representar a la clase delimitada y efectuar un planteo que sea común u homogéneo a los distintos miembros de la clase.
Un requisito previo a la certificación será la correcta y concreta delimitación de la clase, esto es del grupo o conjunto de consumidores que resultaran afectados por la sentencia a dictarse. La frontera subjetiva de la cosa juzgada colectiva.
La demanda colectiva intenta proteger a un grupo. En el caso de derechos individuales homogeneos, por lo general, los miembros del grupo están unidos entre si o respecto del demandado por una cuestión de hecho o de derecho, es decir por un acontecimiento o sucesión de acontecimientos fácticos o por una relación jurídica.
Cuando se trata de acciones colectivas de consumidores por derechos individuales homogeneos, existe una relación jurídica – de consumo – entre cada uno de los miembros de la clase y el demandado. La relación de cada uno de los miembros del grupo con el demandado es similar, de las mismas características, ello permite que el reclamo sea planteado de forma colectiva. La causa u origen es común, se ven afectados por la misma situación o relación jurídica respecto del demandado.
Asi, refieriéndose al derecho brasilero, Guidi indica que “La ley prescribe que los miembros del grupo estén vinculados por “circunstancias de hecho” en la definición de derechos difusos, por una relación jurídica común en la definición de los derechos colectivos y por un origen común en la definición de derechos individuales homogeneos. [26]
Para que la demanda pueda prosperar, el reclamante debe identificar quienes son los miembros del grupo que pretende representar. Mejor que identificar llamémosle caracterizar, esto es determinar el sujeto tipo que es destinatario de la protección. Ej: titulares de cuentas corrientes que hayan contratado con el Banco X en el período 2005 a 2008 y a los que se les cobró el cargo por seguro de robo en cajeros automáticos sin que en las cláusulas de sus contratos se hubiera pactado.
En los EEUU, a nivel federal se entiende que la delimitación de la clase o grupo es un requisito implícito, pero algunos Estados establecen explícitamente en sus leyes procesales de acciones de clase el requisito en cuestión. [27]
Asi el Art. 591 (A) del Codigo Procesal Civil del Estado de Lousiana establece: “Uno o mas miembros de la clase pueden demandar o ser demandados como partes representativas en representación de los demás solo si….
Inc 5) La clase esta o puede ser definida objetivamente en terminos de un criterio de probabilidad, de modo tal que el Tribunal pueda determinar la delimitación de la clase al momento de dictar la sentencia o alguna otra resolución que tenga que adoptar en el proceso.
A nivel Federal, se indica que la definición de la clase es un importancia critica porque permite identificar las personas habilitadas para demandar, ser demandadas y notificadas de la promoción de la acción. La definición de la clase debe ser precisa, objetiva y comprobable al inicio de la acción. Aunque no es necesaria la identificación individual de cada uno de sus miembros[28], la identificación en abstracto del “miembro” de la clase debe ser comprobable objetivamente.
Así se ha dicho que existe una clase identificable si sus miembros pueden ser caracterizados mediante una referencia a criterios objetivos. En la conformación de una clase está prohibido acudir a criterios subjetivos (ej. Estado mental de los actores, damnificados moralmente) o terminos que dependan de la comprobación de la cuestión de fondo (p.ej. damnificados por discriminación).[29]
Es conveniente establecer el período de término durante el cual se produce el hecho fáctico que da lugar a la conformación de la clase. Esto se llama “class period”.[30]
Debido a que en los EEUU la cuestión sobre la definición de la clase es examinada en el período de certificación, en el cual el actor puede que no cuente con la totalidad de la información, en la medida que la descripción sea objetiva y comprobable, no se le requiere la identificación de todos los miembros de la clase ni la precisión geográfica de los miembros. Incluso en el curso del proceso se autoriza la redefinición de la clase si en la demanda no era muy precisa y con el transcurso del mismo se va precisando. [31]
Los Tribunales han señalado:
“La definición de la clase obedece a tres propositos (a) identificar a aquellas personas que tienen un potencial reclamo por daños contra el demandado (b) definir los parámetros de la demanda, así como identificar a las personas que serán obligados por la sentencia y (c) describir quien está legitimado para entablar la demanda. En beneficio mutuo del actor y del demandado la definición de la clase no debe ser demasiado estrecha o demasiado amplia”. Bywater v. Toronto Transit Commission (1998), 27 C.P.C. (4th) 172
Este Tribunal requiere en esta acción una definición de “clase” y “sub-clases” que sea cierta, objetiva y fácilmente comprobable por una persona no letrada (lay person). Requiero una definición que permita a los reclamantes y a los no reclamantes que puedan, rápidamente, diferenciarse a si mismos, unos de otros. Cotter v. Levy et al, (1998), 24 C.P.C. (4th) 92; [1998] O.J. No. 5842; [2000] O.J. No. 1086; [2000] O.J. No. 3287
En Argentina, donde recién comenzamos a establecer parámetros para el litigio de acciones colectivas, sería conveniente separar correctamente los requisitos de “delimitación de la clase”, y de “homogeneidad” del reclamo. Uno delimita la clase para saber quienes son los afectados y el otro establece si entre los afectados existe una cuestión común u homogénea de hecho o derecho para que el reclamo de uno beneficie a los demás.
Giannini – que posee un libro pionero en derecho individuales homogeneas – indica que el requisito de “origen común” se manifiesta en dos vectores principales. “En primer lugar – dice – para que la afectación a una pluralidad de sujetos pueda ser tutelada por la vía estudiada, debe tener una causa-fuente única. Esto requiere que el hecho dañoso – o la sucesión de eventos dañosos – sea causa adecuada de los perjuicios cuyo resarcimiento o cesación se reclama…. Pero además de la comunión respecto del origen causal de la lesión, también puede darse un nexo que enlace a los miembros del grupo en torno a los fundamentos jurídicos de la pretensión incoada. Es decir que la uniformidad puede operar no solo sobre un capítulo fáctico (la causa del daño) de la pretensión, sino también respecto de los argumentos normativos sustanciales utilizados en el reclamo.[32]
En definitiva, el actor debe indicar al juez cuales son los sujetos eventuales beneficiarios de la medida solicitada, de modo tal que el juez tenga un horizonte de previsibilidad en la posible ejecución de la resolución adoptada.
El actor, al inicio del reclamo, puede desconocer cuantos clientes son, su localización geográfica, edad y otras características, pero debe conceptualizar, lo mas preciso posible, cual es el sujeto tipo al que va dirigida la tutela que pretende.
Es conveniente delimitar no solo el sujeto tipo sino también el período por el que se establece la tutela. P.ej: si se reclama contra la sobrefacturación de un servicio público es conveniente delimitar el período de facturación al que se hace referencia, el tipo de usuario – residencial, comercial, etc.
Es decir, cuantas más características se puedan brindar del sujeto, mas concreta será la delimitación del grupo afectado y podrá sortearse el requisito.
4) LA IDONEIDAD DEL REPRESENTANTE.
La cuestión adquiere importancia cuando el actor es un particular (persona física) miembro de la clases, como lo era el Dr Halabi que planteó su demanda por derecho propio.
En el sistema argentino de acciones colectivas de consumidores, raramente la acción es planteada únicamente por un consumidor miembro de la clase. Incluso el art. 52 de la ley 24.240 tras la reforma establecida por ley 26.361 pareciera cerrar la posibilidad del planteo de una acción colectiva de consumidores exclusivamente por un particular.
Así el articulo 52 en su versión original decía: . — Acciones Judiciales. Sin perjuicio de lo expuesto, el consumidor y usuario podrán iniciar acciones judiciales cuando sus intereses resulten afectados o amenazados. La acción corresponderá al consumidor o usuario, a las asociaciones de consumidores constituidas como personas jurídicas, a la autoridad de aplicación nacional o local y al ministerio público
En esa redacción, el consumidor individual estaba a la par de los sujetos autorizados para litigar colectivamente, sin embargo, tras la reforma de la ley 26.361, la norma quedó redactada de la siguiente forma:
ARTICULO 52. — Acciones Judiciales. Sin perjuicio de lo dispuesto en esta ley, el consumidor y usuario podrán iniciar acciones judiciales cuando sus intereses resulten afectados o amenazados.La acción corresponderá al consumidor o usuario por su propio derecho, a las asociaciones de consumidores o usuarios autorizadas en los términos del artículo 56 de esta ley, a la autoridad de aplicación nacional o local, al Defensor del Pueblo y al Ministerio Público Fiscal.
La incorporación del término “por su propio derecho” pareciera limitar la intervención del consumidor individual a reclamos individuales o a su participación en las acciones colectivas, pero defendiendo la porción individual del derecho conculcado. De todos modos la cuestión está abierta ya que la CORTE admitió la acción de clase por un particular en “Halabi”. Por otra parte, en el art. 43 de la CN se menciona al “afectado” como legitimado activo de acciones de incidencia colectiva, con lo cual la cuestión podría ser planteada favorablemente si este demuestra su idoneidad.
Si quien presenta la demanda es un actor “institucional” la idoneidad se presume. Ello porque si el actor es el Defensor del Pueblo, el Ministerio Fiscal o las ONG con objeto específico en la defensa de los consumidores, la legitimación les proviene del art. 43 CN y por lo tanto la reglamentación no puede coartar la garantía constitucional.
Asimismo, en el plano legal, las Asociaciones resultan autorizadas a litigar colectivamente según el propio art. 52 de la LDC, e incluso por el art. 55 que se refiere a las acciones colectivas y legitima como actores a las asociaciones. Basta la mera inscripción en el registro de Asociaciones de Consumidores para poder litigar una acción colectiva.
En los EEUU el sistema de class action funciona con reclamantes particulares, por lo general uno de los afectados o miembros de la clase afectada. Por ello es interesante examinar los recaudos adoptados para asegurar, o al menos intentarlo, la idoneidad y falta de conflicto de intereses del representante con el resto de la clase.
Hay que diferenciar el “class counsel” (abogado de la clase) del class representative (representante de la clase o actor).
Respecto del abogado de la clase resulta de aplicación la Regla 23.g) de las Reglas de Procedimiento Federal en la cual se deja de manifiesto que la presentación de una “class action” es una empresa jurídica. Por ello se requiere además de idoneidad jurídica, capacidad financiera para llevar adelante los gastos del juicio. El enfoque de los EEUU difiere sustancialmente del enfoque de nuestra legislación, en la cual las demandas son promovidas por asociaciones de consumidores y no está previsto en nuestro Derecho una cuota litis sobre los montos recuperados, como si lo está en el derecho norteamericano.
En el caso del “class representative”, esto es el actor que entabla el juicio por su derecho y en representación de los demás miembros de la clase que están en su misma situación, dependerá el tipo de derecho a litigar para examinar su idoneidad. Por lo general se requiere que el representante conozca la materia sobre la cual se va a litigar. Ello no quiere decir que sea abogado o tenga experiencia legal ya que usualmente es un lego. No es requerido un determinado nivel de educación.
Cuando se trata de un litigio vinculado a consumidores, se ha dicho que, el requerir un alto grado de sofisticación o educación del representante es inconsistente con la alegación de que la conducta ilícita del demandado iba dirigida a sectores de consumidores que no son expertos o sofisticados.[33]
Un requisito legalmente establecido para el representante es que sea miembro de la clase, es decir un afectado más por la conducta que se pretende litigar. Este requisito se llama “tipicidad” y está previsto en la Regla 23 a) 3) que dice: “que el reclamo o defensa del representante de la clase sea la misma que el reclamo o defensa de la clase”.
Analizando la norma se dice que, el requisito establece determinar si el reclamo del actor representante proviene de los mismos hechos o se funda en similares argumentos jurídicos que los del resto de la clase. Asimismo el Tribunal debe cerciorarse que el reclamo del representante este sujeto a las mismas defensas que el reclamo del resto de la clase. [34]
En todos los casos se requiere que el representante no tenga conflicto de intereses y represente adecuadamente a la clase durante todo el litigio. El juez debe asegurarse que el representante entienda su obligación de no entrar en conflicto de intereses y que lleve el litigio vigorosamente en el interes de la clase.[35] La regla 23. a) 4) dice: el representante de la clase debe proteger los intereses de la clase de manera leal y adecuada.
3. La homogeneidad de la causa petendi de los miembros de la clase.
El tercer requisito particular que la Corte establece en “Halabi” es la homogeneidad del reclamo.
Este requisito ya había sido una valla para el progreso de la acción colectiva en los autos “Damnificados Financieros Asoc Civil c/ Merryll Lynch Argentina SA, en el cual la Juez de Primera Instancia rechazó la acción, lo que fuera confirmado por la Sala E de la CNCOM, previo dictamen de la Fiscal de Cámara.
La Dra Villanueva (Juez de Primera Instancia) decidió rechazar la demanda colectiva de mala praxis contra la firma de asesoría financiera, entendiendo que cada caso debía ser justipreciado de manera individual ya que debía tenerse en cuenta las condiciones personales de los adquirentes de los bonos en default supuestamente mal aconsejados por la demandada.
En este caso se argumentaba que la demandada había omitido asesorar correctamente a los compradores de títulos cotizantes en bolsa, y tras la caída de dicha cotización, los compradores había sufrido un perjuicio por la mala praxis del demandado. Para analizar la mala praxis – en el criterio de la Juez – debía analizarse caso por caso (no es lo mismo asesorar a un jubilado sobre el destino de sus fondos de pensión que al director financiero de una empresa industrial). Aquí parece claro que no están en la misma categoría todos los compradores de los bonos.
En el dictamen de la Fiscal de Cámara, la Dra Gils Carbó recuerda casos anteriores en los cuales se aprobó la acción colectiva indicando que en aquellos casos había homogeneidad y no era necesario el análisis de las particularidades de cada consumidor.
Sin embargo destaca que “en el presente caso, el reclamo carece de homogeneidad y requiere un análisis de las particularidades de hecho de cada consumidor, por ejemplo, en relación a sus conocimientos del mercado financiero… es imposible en el sub lite dictar una unica sentencia que satisfaga los derechos de todos los usuarios”.
En la Sentencia de la Excma Cámara – que confirma la decisión inferior – se dice:
“el único elemento común de la "clase" que se dice representar sería que todos sus integrantes han sufrido la pérdida de parte de sus inversiones por la cesación de pagos del Estado Nacional; es decir, el daño. Pero, aunque se pudiera determinar que en este aspecto el interés es colectivo -no en cuanto a la cuantificación del daño, sino respecto de su naturaleza- la plataforma fáctica homogénea no se aprecia configurada en los demás elementos determinantes del éxito o fracaso de la pretensión.Recuérdese que para considerar la colectivización de procesos en los que se discuten derechos individuales divisibles, es un requisito esencial la presencia de la referida homogeneidad fáctica; es decir, que los integrantes del grupo se encuentren en situaciones de hecho sustancialmente análogas frente al problema que origina el pleito (v. Sigal, M., "Los derechos de incidencia colectiva y su relación con los derechos individuales y colectivos", publicado en la Revista de LexisNexis del 21/6/06, Número Especial: "Acciones Colectivas", p. 34).Como acertadamente lo ha destacado la jueza de grado no puede juzgarse de igual modo en una sola causa si ha existido el debido asesoramiento e información de cuatro distintos bancos respecto de un universo de inversores, sin ponderar las cualidades individuales de estos últimos y aún considerando que sólo se pretende accionar por los consumidores financieros "no profesionales"; por ejemplo: la posibilidad de conocer los riesgos de la inversión, el manejo de información institucional, económica y financiera, la habitualidad en la colocación de capital en inversiones de alto riesgo, la atención y asesoramiento brindados por el personal de la entidad en cada caso, el porcentaje del total de inversiones colocado en los bonos de la deuda pública, el modo de adquisición de los títulos en cada caso, etc.Falta, por ende, en el caso, la aludida homogeneidad frente al derecho esgrimido.”
De la lectura del fallo de la Excma Cámara – que se encuentra en este momento a revisión por la Corte Suprema – se desprenden varias conclusiones:
Homogeneidad no es igualdad. Esto es que el reclamo puede ser distinto en cuanto a su extensión, pero debe tener el origen en una conducta común y que afecte de manera similar a cada uno de los damnificados.
Lo que se juzga al momento de determinar la homogeneidad es la causa y no la consecuencia. Esto es la conducta del demandado y no las consecuencias de la misma. Quiere decir que si una misma o similar conducta causa resultados diferentes, ello no es obstativo para la formación de la clase. A todo evento, una vez declarada la responsabilidad del demandado, mediante incidente por separado se podrán liquidar los daños. Otra solución es la creación de subsclases tal como lo prevé el art. 54 de la ley 24.240 (reformado por ley 26.361)[36].
En los Estados Unidos el requisito de homogeneidad se conoce como “questions of law or fact common to the class”
La jurisprudencia norteamericana ha repetido que la regla solo requiere el predominio de las cuestiones comunes por sobre las cuestiones individuales de cada miembro de la clase, pero no requiere identidad en todas las situaciones. (Fiore v. Hudson County Employees Pension Comm.,151 N.J. Super. 524, 528 (App. Div. 1977); Lusky v. Capasso Bros., 118 N.J. Super. 369, 372 (App. Div.), certif. denied, 60 N.J. 466 (1972)).
Así se ha certificado la clase aunque existieran cuestiones que individualmente eran distintas, tales como la cuantía de los daños sufridos por cada miembro de la clase 266 N.J. Super. at 181; Strawn v. Canuso, 140 N.J. 43, 67 (1995)
En definitiva, tanto en la definición de la clase, como en la determinación de la homogeneidad del reclamo habrá de tenerse en cuenta que la eventual decisión a adoptarse sea factible de ser ejecutada, para lo cual debe saber el Magistrado a que personas alcanzará y que el reclamo de cada uno es “acumulable” dentro del grupo, de este modo la decisión adoptada podrá beneficiarlo.
CONCLUSIONES:
La acción colectiva permite litigar derechos individuales homogeneos.
Los dos requisitos fundamentales son, el origen o causa fáctica homogenea y la dificultad estructural de acceso a la justicia. En materia de consumidores ambas se presumen.
El actor debe delimitar concretamente la clase, explicar que los derechos de sus miembros son homogeneos y justificar su idoneidad como representante. En el caso de litigantes institucionales la idoneidad se presume. En el caso de Asociaciones de Consumidores la sola inscripción registral es suficiente para demandar en defensa de los derechos de incidencia colectiva de los consumidores.
Auguramos un desarrollo de la acción colectiva que permita que las “pequeñas” causas lleguen a los juzgados con el fin de romper la regla de los grandes números según la cual se puede defraudar a muchos por poco, en la seguridad de que la falta de incentivo garantizará la impunidad.
© 2009. Gabriel Martinez Medrano
[1] H. 270. XLII. Halabi, Ernesto c/ P.E.N. -ley 25.873 dto. 1563/04 s/ amparo ley 16.986 de fecha 24 de febrero de 2009.
[2] El fallo Halabi ha sido ampliamente comentado por constitucionalistas, procesalistas y administrativistas. Un listado no exhaustivo de comentarios a la sentencia es el siguiente: Las acciones colectivas en las relaciones de consumo (El armado de un sistema) Alterini, Atilio Aníbal LA LEY2009-D, 740; Los derechos de incidencia colectiva en la jurisprudencia de la CSJN Azar, María J. LA LEY2009-D, 1029; El dinamismo tecnológico impone la creatividad judicial para la defensa de los derechos humanos Badeni, Gregorio LA LEY2009-B, 255; La nueva etapa del amparo colectivo. El caso Halabi y el actual escenario del art. 43 de la C.N. Boico, Roberto J. LA LEY2009-B, 208; Derechos de incidencia colectiva. Los efectos "erga omnes" de la sentencia. Problemas del reconocimiento de la acción colectiva Cassagne, Juan Carlos LA LEY2009-B, 646; Algunas cuestiones sobre el proceso colectivo Falcón, Enrique M. LA LEY2009-D, 1011; Las sentencias que declaran la inconstitucionalidad de las leyes que vulneran derechos de incidencia colectiva. ¿El fin del paradigma de los límites subjetivos de la cosa juzgada? ¿El nacimiento de los procesos de clase? ; García Pulles, Fernando R. LA LEY2009-B, 186; La acción colectiva de protección de derechos individuales homogéneos y los límites al poder en el caso "Halabi" Gelli, María Angélica Sup. Const. 01/01/2009, 29 - LA LEY2009-B, 565; Derechos colectivos y acciones colectivas Gil Domínguez, Andrés; LA LEY2009-C, 1128 Nuevas consideraciones sobre el caso "Halabi" Rosales Cuello, Ramiro Guiridlian Larosa, Javier D. LA LEY2009-D, 424 ; El derecho a la intimidad y la "acción de clase" Sabsay, Daniel Alberto LA LEY2009-B, 401 Un importante avance en materia de legitimación activa
Toricelli, Maximiliano LA LEY2009-B, 202 “Halabi: la consolidación jurisprudencial de los derechos y acciones de incidencia colectiva”, J.A. 22/4/2009.
[3] Bersten, Horacio, La mediación previa y las acciones colectivas de consumo, LL 2009 C 232.
[4] Rivera, Julio Cesar (h), La noción de derechos de incidencia colectiva en la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nación y de los tribunales inferiores. (25 de junio de 2008), Lexis Nexos On line. Articulo anterior al caso Halabi. En este artículo, su autor señala que su postura primigenia era solo admitir la legitimación colectiva para casos indivisibles y sostiene sus argumentos ante las críticas de Sigal. Articulo referenciado: Rivera Julio C y Rivera Julio C (h), La tutela de los derechos de incidencia colectiva. La legitimación del defensor del pueblo y de las asociaciones del art. 43 parr 2º CN” LL 2005 B 1053.
[5] Cámara Nacional en lo Civil y Comercial Federal, Causa N° 10.514/07 -S.I.- “UNIÓN DE USUARIOS Y CONSUMIDORES c/ Telefónica de Argentina SA s/ sumarísimo, 27 de mayo de 2008 (fallo anterior al caso Halabi).
[6] Azar, M.J. op cit efectúa un desarrollo de la posición de la CSJN y como fue cambiando desde una posición restrictiva hasta la actual postura del caso HALABI.
[7] Así podemos citar las obras de Giannini, Leandro J. “La tutela colectiva de derechos individuales homogeneos”, Librería Editora Platense, La Plata, 2007, y la de Maurino Gustavo, Nino Ezequiel y Sigal Martín, “Las acciones Colectivas”, Lexis Nexis, 2005.
[8] Asi explicando el cálculo económico de los demandados se ha dicho: La irracionalidad económica de ejecutar (enforce) individualmente los derechos podía ser entendida no como un problema para ser resuelto sino como el precio del progreso económico. Las acciones de clase pueden cambiar ese cálculo. Burbank, S. “The class action fairness act of 2005 in historical context: a preliminar review”, University of Pennsylvania Law Review, vol 156, June 2008, nro 6 Pg 1490. El mismo autor señala que, antes de la introducción de las acciones de clase para los consumidores para pequeños reclamos, en determinadas circunstancias los derechos y sus remedios legales valían solo en el papel en que estaban escritos. Op cit nota 197.
[9] Sin embargo, prestigiosa doctrina ya ponía el acento en el acceso a la justicia del consumidor. Así Stiglitz: “..la soledad del consumidor constituye uno de los principales obstáculos para el acceso a la justicia en ejercicio de sus derechos. El consumidor aislado es un ser desarmado; todo concurre para quitarle coraje a fin de ingresar en los Tribunales para enfrentarse al responsable del acto lesivo. La decisión de demandar importa un costo psicológico, y hasta aparece como una reacción excesiva que no se justificaría cuando el asunto tiene escasa magnitud económica. Stiglitz, Gabriel “Reglas para la defensa de los consumidores y Usuarios”, Juris, Rosario 1997, p. 90, cit por Rusconi, Dante D. Acciones Judiciales de los consumidores, Juris, Rosario, 2004, p 8
[10] Eisen III, 417 US at 185-6 (Douglas J. dissenting), cit por Burbank, op cit, pg 1493.
[11] Manual for Complex Litigation, Fourth, p. 243.
[12] Guidi, Antonio, “Las acciones Colectivas y la Tutela de Derechos Difusos, Colectivos e Individuales en Brasil. Un modelo para paises de derecho civil”, Doctrina Jurídica num 151 (2004), Univ. Nacional Autonoma de México, Instituto de Investigaciones Jurídicas p 45/6.
[13] Guidi, op cit p 64.
[14] Ello surge claramente cuando dice en el Considerando 12) Frente a esa falta de regulación - la que, por lo demás, constituye una mora que el legislador debe solucionar cuanto antes sea posible, para facilitar el acceso a la justicia que la Ley Suprema ha instituido -, cabe señalar que la referida disposición constitucional es claramente operativa y es obligación de los jueces darle eficacia, cuando se aporta nítida evidencia sobre la afectación de un derecho fundamental y del acceso a la justicia de su titular. Esta Corte ha dicho que donde hay un derecho hay un remedio legal para hacerlo valer toda vez que sea desconocido; principio del que ha nacido la acción de amparo, pues las garantías constitucionales existen y protegen a los individuos por el solo hecho de estar en la Constitución e independientemente de sus leyes reglamentarias, cuyas limitaciones no pueden constituir obstáculo para la vigencia efectiva de dichas garantías (Fallos: 239:459; 241:291 y 315:1492)
[15] Morello, Augusto A "El derrumbe del amparo", E.D.,Nº 8983, 18/4/96.-
[16] Art. 54 (parte pertinente) “Si la cuestión tuviese contenido patrimonial establecerá las pautas para la reparación económica o el procedimiento para su determinación sobre la base del principio de reparación integral. Si se trata de la restitución de sumas de dinero se hará por los mismos medios que fueron percibidas; de no ser ello posible, mediante sistemas que permitan que los afectados puedan acceder a la reparación y, si no pudieran ser individualizados, el juez fijará la manera en que el resarcimiento sea instrumentado, en la forma que más beneficie al grupo afectado. Si se trata de daños diferenciados para cada consumidor o usuario, de ser factible se establecerán grupos o clases de cada uno de ellos y, por vía incidental, podrán éstos estimar y demandar la indemnización particular que les corresponda.(Artículo incorporado por art. 27 de la Ley N° 26.361 B.O. 7/4/2008)”
[17] Rivera Julio C (h), op cit.
[18] Azar, M.J. op cit.
[19] Anticipándose diez años al fallo Halabi, el maestro Morello caracterizaba los derechos de individuales homogeneos del siguiente modo: los derechos individuales homogéneos.. conciernen a las posiciones identicas de quienes están regulados por un emplazamiento que a la parcela jurídica involucra comprende de manera uniforme y general. Asi los pensionados y los jubilados, aquellos que (y esto se dio en la Argentina) a raíz de la inconstitucionalidad de un impuesto (o de la confiscación de los depósitos a plazo fijo y la irrazonable conversión en bonos a pagar en diez años), tienen como soporte de una eventual pretensión en justicia derechos homogeneos (ser jubilado, contribuyente, depositante, etc) y estarán legitimados para pretender (judicialmente) la movilidad y cobro de la diferencia del haber jubilatorio, la devolución del tributo cobrado ilegítimamente, sin causa, el reintegro de los depósitos, etc. Se titularizan de manera uniforme, aunque no defiendan intereses difusos, ni tampoco, stricto sensu, colectivos. Ponen de manifiesto que que , por el peso de razones nada baladíes (por caso, los jubilados) la multiplicación de causas singulares de igual contenido significaria recorrer una senda totalmente inconveniente, retardataria y disfuncional.
Hay, por cierto, evidentes motivos de conveniencia y justicia para apartarnos del proceso singular clásico (y, entre nosotros, lamentablemente, el unico en uso) para trepar a otro nivel de tutela publica que recorta de un modo diferente la respuesta satisfactoria a una catarata de reclamos y pretensiones afines, similares, cuandono idénticos, y de tratamiento y definición homogéneos. En estos últimos se advierte que el matiz patrimonial (aún asistencial o alimentario de las prestaciones) es de fuerte tonalidad, los objetos divisibles, muchos de ellos disponibles o transables (el impuesto, el importe del depósito), resaltando que lo que se busca es la simplificación de la composición a través de la uniformación, seguridad y economía de la respuesta (como si fuera una casación) a situaciones similares. Que la cosa juzgada recaída en un proceso singular se traslade – se comunique – a las demás afines. MORELLO, AUGUSTO M. “La tutela de los intereses difusos en el derecho argentino”, Librería Ed Platense, 1999, P. 51
[20] Para certificar una clase se requiere: 1) que la clase propuesta sea suficientemente numerosa, 2) que al menos exista una cuestión común de hecho o de derecho 2) que el reclamo de actor sea el reclamo típico del resto de la clase y 4) que el actor pueda representar adecuadamente a la clase (Regla 23 (a)). La Regla 23.b establece tres requisitos adicionales que deben darse en forma alternativa. Fuente: Manual for Complex Litigation, Fourth, Federal Judicial Center, pg 250.
[21] Así en el “Manual for Complex Litigation”, op cit, pg 252/3 se dice: La regla 23 c 1 de las Reglas Federales de Procedimiento Civil ordena a los Tribunales determinar lo mas pronto posible si certificará la class action. El tiempo mas breve posible es cuando el Tribunal tiene suficiente información para decidir si la acción cumple con los requisitos de la Regla 23 (a) y (b).. La eficiencia y la economía son razones fundamentales para que la corte resuelva las impugnaciones sobre cuetiones de jurisdicción y competencia incluso antes de expedirse sobre la certificación. … La rápida resolución de esas cuestiones evitara gastos para las partes y el Tribunal y minimizará el uso del procedimiento colectivo para cuestiones que son claramente inadmisibles” (trad del autor).
[22] Gil Domínguez, Andres, “Derechos colectivos y acciones colectivas”, LL 2009 C 1128 y ss.
[23] En este último caso ver por ejemplo Camara Federal de Apelaciones de General Roca, in re “Defensor del Pueblo de la Provincia de Rio Negro c/ Estado Nacional”, resolución interlocutoria que suspende el cobro del cargo creado por Decreto 2067/2008 para los consumidores del radio de actuación del Juzgado de General Roca. LL on line 7/7/2009.
[24] Acertadamente se ha dicho: Como anticipamos, el fundamento de su reconocimiento como derechos de incidencia colectiva radica en la imposibilidad de defenderlos en forma individual, y aquí se encuentra el punto de contacto con los derechos colectivos; en ambos casos su consagración, y la legitimación colectiva para su defensa, se vincula justificatoriamente con el acceso a la justicia, pues la inexistencia de tutela colectiva dejaría a ambas categorías de derechos sin protección efectiva, en el esquema individualista clásico: los derechos sobre bienes colectivos por razones propias de la lógica de los bienes públicos, y los derechos individuales homogéneos cuando por la falta de información, costos, acceso a abogados y demás incentivos negativos que padecen sus titulares exista una dificultad estructural para el litigio individual. Maurino – Segal, Halabi": la consolidación jurisprudencial de los derechos y acciones de incidencia colectiva, JA 22/4/2009.
[25] Id nota anterior.
[26] Guidi Antonio, “Las acciones Colectivas y la Tutela de Derechos Difusos, Colectivos e Individuales en Brasil. Un modelo para paises de derecho civil”, Doctrina Jurídica num 151 (2004), Univ. Nacional Autonoma de México, Instituto de Investigaciones Jurídicas, pg 66.
[27] Rowe, Thomas D, “State and Foreing Class Actions Rules and Statutes: Differences From and Lesson For? Federal Rule 23. Duke Law School Legal Studies, Research Paper Series, Research Paper nro 185, February 2008. Western State University Law Review, Vol 31.1 pg 106.
[28] Robertson v. NBA, 389 F. Supp 867,897 (SDNY, 1975), cit Manual..... pg 271.
[29] Forman v. Data Transfer Inc, 164 FRD 400, 403 (E.D. Pa. 1995) cit Manual for Complex Litigation, cit pg 270.
[30] Manual, ibidem, p 271.
[31] Mullenix, Linda S. “State Class Actions: Practice and Procedure” (2007, vol 1, punto 4.01 at 20,035, cit por Rowe, op cit, pg 106.
[32] Giannini, Leandro J. “La tutela colectiva de derechos individuales homogeneos”, Librería Editora Platense La Plata, 2007, p. 51.
[33] Dienese v. McKenzie Chech Advance of Wis. (11.dic.2000) y Morris v. Transouth Fin. Corp (1997) ambos citados en Manual for Complex Litigation, Fourth, pg 277.
[34] Douglas M Towns, Note, “Merit-Based Class Action Certification: Old Wine in a New Bottle”, 78 Va. Law Review, 1001, 1032,3 (1992) cit en Manual.... pg 258, nota 782.
[35] Id cita anterior.
[36] Si se trata de daños diferenciados para cada consumidor o usuario, de ser factible se establecerán grupos o clases de cada uno de ellos y, por vía incidental, podrán éstos estimar y demandar la indemnización particular que les corresponda.
1. Introducción.
A partir de la sentencia de la CORTE SUPREMA recaída en el “leading case” Halabi,[1] indudablemente se abrió un nuevo panorama para la “acción colectiva” o “acción de clase” en el derecho argentino.[2]
Hasta ese momento la discusión sobre los procesos colectivos, en nuestro país, se enfocaba hacia la posibilidad o imposibilidad de litigar, en una acción de clase, derechos individuales o divisibles. Toda la artillería dialéctica se limitaba a la cuestión de la legitimación activa.[3]
De un lado se sostenía una postura restrictiva que pretendía limitar el mecanismo de las acciones colectivas únicamente al caso de los derechos difusos, esto es, derechos que no pertenecen individualmente a ninguno en particular y si a una colectividad.
En esta postura restrictiva se enrolaba alguna doctrina [4]y jurisprudencia[5]. Incluso la primera posición de la CORTE SUPREMA fue conceder la legitimación colectiva solo para los derechos indivisibles. [6]
La segunda postura – a la que adherimos – sostiene que el mecanismo de las acciones colectivas no está reducido a los derechos de pertenencia difusa, sino que también es posible litigar derechos individuales homogéneos.[7]
La posibilidad de litigar en forma colectiva estaba estancada en la definición del derecho pretendido, dejando de lado un argumento de capital importancia para el reconocimiento de este tipo de remedio que es el acceso a la justicia. Nadie reclama una bagatela en un proceso judicial porque resulta más oneroso poner en movimiento la maquinaria judicial que el resultado esperado.
Desde el punto de vista del sujeto pasivo, en la medida que existiera una barrera a la entrada para el litigante de casos menores, la infracción obtenía impunidad por la dispersión de las víctimas. [8]
En el sistema jurídico argentino se discutía sobre la acción colectiva a través de la divisibilidad o indivisibilidad del derecho a litigar, más allá de la conveniencia práctica de acumular mini reclamos en una sola acción.[9] Por el contrario, en los EEUU el enfoque fue puesto de inmediato en el acceso a la justicia.
Así en el voto disidente en el caso Eisen III, el Juez Douglas dijo: “Pienso que en nuestra sociedad cada vez mas compleja, existen innumerable cantidad de personas que se ven ligadas a desastres comunes, calamidades o riesgos, las cuales, sin una acción de clase, deben mendigar por justicia … algunos de ellos son los consumidores cuyos reclamos pueden verse de minimis, pero los cuales en forma solitaria no tienen ningun recurso practico para obtener una indemnización o remedio… o los contribuyentes anonimos que son abusados por las tarifas de servicios… Las acciones de clase son uno de los pocos remedios legales que tienen los pequeños reclamantes contra aquellos que manejan el status quo. Me gustaría reforzar su mano con el objetivo de crear un sistema de Derecho que dispense justicia a los humildes asi como a los que generosamente han sido dotados de poder y riqueza.”[10]
Del mismo modo se ha dicho que las acciones de clase están previstas para reclamos que pretenden recuperar muy pequeñas sumas (como los reclamos de consumidores) que de otro modo no podrían ser litigados porque ningún individuo tiene incentivo como para reclamar individualmente.[11]
Tal como dice GUIDI, los juristas del civil law aplican la ley a través de abstracciones y no de respuestas prácticas. Por ello una traba al desarrollo de las acciones de clase en los sistemas de origen romanista está constituido por abstracciones tales como el concepto de “derecho subjetivo” según el cual si el actor no tiene un “derecho personal” reconocido por el sistema legal no puede llegar a tener éxito en un tribunal. [12]
Esta forma de pensar ha llevado a que, para el reconocimiento de la acción de clase, la Corte debiera efectuar una calificación “tripartita” de los derechos: individuales, colectivos e individuales homogeneos como veremos más adelante.
El autor brasileño, también formado en el sistema del common law, indica que en Brasil los juristas están formados en el “molde” del derecho románico, con lo cual para sentirse seguros necesitan una definición de los derechos escrito en una ley.
Esta definición de los derechos escritos en una ley tiene un doble efecto, por un lado crea seguridad en el intérprete en el caso concreto a resolver, pero una definición legal tiene el riesgo de ser incompleta y dejar afuera de la solución a los casos que no se amoldan a la letra de la ley, restringiendo el desarrollo legal de los tribunales. [13]
En el caso argentino, si bien la acción colectiva aparece legislada en las leyes de ambiente y de consumidores, la carta natal de la misma aparece como una creación pretoriana de la CORTE SUPREMA y lo hizo como herramienta de acceso a la justicia en los casos que estructuralmente presentan dificultades para llegar a los Estrados Judiciales.[14]
La mayoría de los comentaristas del caso Halabi, al igual que la Corte, insisten en la imperiosa necesidad del dictado de una ley que regule la acción colectiva. Algunos proyectos han ingresado al Honorable Congreso. Sin embargo me permito disentir con los distinguidos juristas y sostengo que sería conveniente, antes de encapsular la acción de clase en una norma, permitir el desarrollo jurisprudencial generado por la experiencia tribunalicia que vaya decantando sus perfiles. De otro modo estaríamos legislando en abstracto, importando modelos o cercenando los alcances del remedio pretoriano. Al fin de cuentas, la acción de amparo cumplió su cometido desde “Siri”y “Kot” y el dictado de la ley 16.896 para alguna doctrina vino a poner un freno a su desarrollo.[15]
Retornando a la discusión sobre la divisibilidad o indivisibilidad del derecho a ser litigado como presupuesto de la legitimación para demandar colectivamente, este debate comenzó a inclinarse hacia la postura amplia con el dictado de la ley 26.361 que reformó la Ley de Defensa del Consumidor y la incorporación de un nuevo artículo 54 en el cual se incorporó expresamente la posibilidad de demandar colectivamente derechos divisibles en materia de consumo. [16]
Así por ejemplo Rivera, que en su trabajo de 2005 defendía la posición restrictiva, al publicar en 2008 reconocía que la Ley de Defensa del Consumidor habilita a las asociaciones de consumidores accionar en defensa de intereses individuales homogeneos de naturaleza patrimonial incluso en aquellos casos en donde la entidad del daño causado a cada consumidor o usuario no es la misma. [17] Azar sostuvo inicialmente la posición restrictiva y en una muestra de honestidad intelectual anuncia el cambio de posición en su trabajo citado supra. [18]
En la Corte Suprema el panorama comenzó a despejarse con los votos del Dr Lorenzetti, fundamentalmente en el caso Mujeres por la Vida Asoc Civil c. EN PEN” de fecha 31 de octubre de 2006 entre otros.
Así llegamos a febrero de 2009 en el que la CORTE SUPREMA por mayoría dicta la sentencia del caso “Halabi”.
En el caso Halabi, la Corte especifica que la tutela colectiva se brinda no solo a los derechos colectivos indivisibles, sino también a los “derechos individuales homogeneos” (divisibles), los que define como los derechos personales o patrimoniales derivados de afectaciones al ambiente y a la competencia, de los derechos de los usuarios y consumidores como de los derechos de sujetos discriminados.[19]
Y continúa textualmente:
“En estos casos no hay un bien colectivo, ya que se afectan derechos individuales enteramente divisibles. Sin embargo, hay un hecho, único o continuado, que provoca la lesión a todos ellos y por lo tanto es identificable una causa fáctica homogénea. Ese dato tiene relevancia jurídica porque en tales casos la demostración de los presupuestos de la pretensión es común a todos esos intereses, excepto en lo que concierne al daño que individualmente se sufre. Hay una homogeneidad fáctica y normativa que lleva a considerar razonable la realización de un solo juicio con efectos expansivos de la cosa juzgada que en él se dicte, salvo en lo que hace a la prueba del daño.”
Despejado el panorama acerca del derecho a litigar en forma colectiva – que incluye el derecho invididual homogéneo – la Corte Suprema avanza en la reglamentación de los requisitos que habrá de cumplir quien pretenda sea admitida una acción de clase.
Esta creación pretoriana nos permite analizar en prospectiva los requisitos y condiciones para la “certificación” de una acción de clase.
Utilizamos el término “certificación” tomándolo del derecho norteamericano para referirnos exclusivamente al problema de la conformación de una acción colectiva y el examen de representatividad de quien pretende litigar por los miembros de la clase.
En los Estados Unidos, el procedimiento de acciones de clase, prevé una primera fase llamada “certificación”.[20] Al certificarse una clase, el juez permite que el representante litigue en defensa de los intereses del grupo. Es evidente que si el actor consigue la certificación de la clase, el demandado sabe que será enjuiciado colectivamente, lo que se transformará en un aliciente para conseguir un acuerdo.
En nuestro proceso civil no existe un trámite de certificación, con lo cual las cuestiones sobre la clase y la representatividad se examinan mediante el mecanismo de la excepción de falta de legitimación activa.
Los procesos colectivos de consumidores, según el art. 53 de la ley 24240 tramitan – en la Justicia Nacional – por la vía del proceso sumarísimo (art. 321 CPCCN), estando vedado al demandado interponer excepciones de previo y especial pronunciamiento (art. 498 CPCN). Sin embargo, y atento que el juez posee facultades de “ordinarizar” el proceso, entendemos que podría adoptar una resolución interlocutoria ab initio sobre la legitimación del actor, sin esperar a tramitar todo el proceso. Ello permitiría que el trámite del proceso avanzara con el conocimiento de las partes de que se examinará exclusivamente el fondo de la cuestión, porque ya se resolvió la cuestión formal de la personería, actuando por lo tanto como aliciente para que el demandado proponga un acuerdo. En el caso que la legitimación activa sea rechazada, la desestimación de la demanda en una etapa temprana evitará el costo y tiempo del tramite del proceso e incluso permitirá que otros legitimados activos pretendan ejercer colectivamente el mismo o similar derecho, incluso perfeccionando la demanda desestimada. [21]
A continuación, en lo que resta de este trabajo, examinaremos los requisitos delineados por la jurisprudencia para “certificar” una acción colectiva de consumidores.
EXAMEN DE LOS REQUISITOS DE LA CORTE EN “HALABI”.
La “acción colectiva” de consumidores tiene un doble origen, por un lado aparece delineada en el art. 54 de la Ley 24.240 de Defensa del Consumidor y por el otro aparece regulada por la Corte Suprema en el caso “Halabi”.
En Halabi, la Corte establece los requisitos que deberá cumplir una acción colectiva para que pueda ser tratada como tal por el juez.
A los fines de un mejor ordenamiento de los requisitos, seguiremos la clasificación que efectúa GIL DOMINGUEZ[22] que se destaca por su claridad conceptual.
Este autor efectúa una división de requisitos: generales y particulares.
1) Requisitos Generales
1.a) hecho único o complejo que causa una lesión a una pluralidad relevante de derechos individuales.
1.b) pretensión enfocada a los aspectos comunes de la clase.
1.c) que no se justifique la promoción individual de reclamos (dificultad estructural de acceso a la justicia en forma individual).
2) Requisitos particulares
2.a) precisa identificación de la clase.
2.b) idoneidad del representante
2.c) planteo que involucre cuestiones comunes u homogeneas
2.d) procedimiento idóneo para informar a los miembros de la clase sobre la promoción de la acción.
2.e) procedimiento de publicidad o registro para evitar la multiplicidad de acciones colectivas con el mismo objeto.
3. REQUISITOS GENERALES.
Ya vimos que la CORTE define tres tipos de derechos, de los cuales existen dos cuya titularidad puede ser atribuida a un sujeto en particular, los derechos subjetivos y los derechos individuales homogeneos. Los derechos colectivos, en tanto son de pertenencia difusa y por lo tanto indivisibles.
En materia de derechos divisibles – cuya titularidad puede ser atribuida a un individuo en particular – para que el reclamo ante la violación de estos derechos, la Corte establece los siguientes requisitos.
1. la existencia de una causa fáctica común
2. una pretensión procesal enfocada hacia el aspecto colectivo de los efectos de la causa fáctica común
3. constatar que el ejercicio individual del derecho es imposible o dificultoso (falta de incentivo para demandar individualmente).
Crea asimismo una categoría residual, permitiendo la colectivización de acciones sobre cuestiones en los cuales exista un fuerte interés estatal en su protección, sea por su trascendencia social o en virtud de las particulares características de los sectores afectados.
Desde el punto de vista sustancial o pre existente a la acción, los requisitos serían dos, la causa factica común y la imposibilidad o dificultad estructural del acceso a la justicia. La pretensión procesal no es un requisito sino un lineamiento para enfocar el objeto del reclamo.
El primer elemento es la existencia de un hecho único o complejo que causa una lesión a una pluralidad relevante de derechos individuales.
El hecho puede ser instantáneo o continuado. Por ejemplo, un hecho instantáneo podría ser un apagón de luz en el cual todos los miembros de la clase se ven afectados en un mismo instante. Un hecho continuado puede ser el cobro abusivo de cargos en los servicios públicos repetidos a lo largo de un período, con lo cual puede haber consumidores afectados en distintos momentos – en distintos meses – a lo largo de ese período.
El hecho puede ser atribuido a una cuestión fáctica o a una cuestión normativa. Por ejemplo un defecto de fabricación de un producto que causa daños a los consumidores en forma masiva es una cuestión fáctica, por el contrario la aplicación de un Decreto o Resolución que genera un tributo ilegal es una cuestión normativa.[23]
El segundo elemento consiste en que la pretensión debe estar concentrada en los efectos comunes y no en lo que cada individuo puede peticionar, como ocurre en los casos en que hay hechos que dañan a dos o más personas y que pueden motivar acciones de la primera categoría. De tal manera, la existencia de causa o controversia, en estos supuestos, no se relaciona con el daño diferenciado que cada sujeto sufra en su esfera, sino con los elementos homogéneos que tiene esa pluralidad de sujetos al estar afectados por un mismo hecho.
Este requisito, en realidad es una directiva para el operador jurídico que plantea la demanda, indicándosele que debe enfocar su reclamo hacia los aspectos comunes de la cuestión y no hacia las consecuencias particulares de cada miembro de la clase. En el caso del “apagón de EDESUR” se determinó la responsabilidad civil de la empresa y se difirió la cuantía de los daños para procesos ordinarios llevados adelante por cada consumidor. La solución jurídicamente fue impecable, pero la consecuencia práctica fue que el fuero Federal Civil y Comercial se colapsó durante 10 años con reclamos en el orden de los $ 3.000.
Por ello la Ley 26.361 modificó el art. 54 de la Ley de Defensa del Consumidor y habilitó al Juez, en la medida de lo posible, para establecer subclases. En el caso Edesur, a tenor de la nueva legislación, el Juez podría establecer franjas de reclamos, por ejemplo quienes viven en Planta Baja deben cobrar una suma, quienes vivan en pisos altos una suma superior, y así sucesivamente. El consumidor que desee hacer un reclamo por una suma superior deberá afrontar la prueba de los daños. Con seguridad habría un alto porcentaje que retiraría la indemnización tarifada por la sentencia colectiva y disminuiría la cantidad de reclamos individuales por sumas menores.
Como tercer elemento es exigible que el interés individual considerado aisladamente, no justifique la promoción de una demanda, con lo cual podría verse afectado el acceso a la justicia.
He aquí la justificación del porque de las acciones colectivas. Son reclamos de centavos para desactivar negocios de millones. Las acciones colectivas rompen la ecuación de los grandes números ya que están diseñadas para abrir la puerta del Tribunal a reclamos que, en forma individual, nunca tendrían el incentivo para tocar el timbre. [24]
La categoría residual consiste en cuestiones vinculadas a materias tales como el ambiente, el consumo o la salud o que afectan a grupos que tradicionalmente han sido postergados, o en su caso, débilmente protegidos. En esas circunstancias, la naturaleza de esos derechos excede el interés de cada parte, y al mismo tiempo, pone en evidencia la presencia de un fuerte interés estatal para su protección, entendido como el de la sociedad en su con- junto. En tal sentido, los artículos 41, 42 y 43, párrafo segundo, de la Constitución Nacional brindan una pauta en la línea expuesta.
Esta párrafo aún no ha quedado precisado con claridad. Consideramos que si la cuestión planteada es una de las establecidas expresamente en la Contitución como derechos de incidencia colectiva – consumidores, medioambiente, discriminación de un grupo – el examen de los requisitos se tornaría mas laxo, existe una presunción de que un reclamo de consumidores cumple con los recaudos para ser litigado colectivamente. De todos modos entiendo que el requisito de homogeneidad o causa común debería ser fundamentado en el reclamo.
Maurino y Segal, por el contrario entienden que esta categoría residual permitiría litigar derechos no homogeneos, si encuentra dificultades estructurales de acceso a la justicia. [25]
3. LA DELIMITACIÓN DE LA CLASE.
Los requisitos particulares que apunta GIL DOMINGUEZ, están enunciados en el considerando 20) del fallo HALABI:
1. la precisa identificación del grupo o colectivo afectado
2. la idoneidad de quien pretenda asumir su representación
3. la existencia de un planteo que involucre, por sobre los aspectos individuales, cuestiones de hecho y de derecho que sean comunes y homogéneas a todo el colectivo
Es decir que, desde la demanda habrá de señalarse: cual es la clase que se pretende representar, demostrar la idoneidad del reclamante para representar a la clase delimitada y efectuar un planteo que sea común u homogéneo a los distintos miembros de la clase.
Un requisito previo a la certificación será la correcta y concreta delimitación de la clase, esto es del grupo o conjunto de consumidores que resultaran afectados por la sentencia a dictarse. La frontera subjetiva de la cosa juzgada colectiva.
La demanda colectiva intenta proteger a un grupo. En el caso de derechos individuales homogeneos, por lo general, los miembros del grupo están unidos entre si o respecto del demandado por una cuestión de hecho o de derecho, es decir por un acontecimiento o sucesión de acontecimientos fácticos o por una relación jurídica.
Cuando se trata de acciones colectivas de consumidores por derechos individuales homogeneos, existe una relación jurídica – de consumo – entre cada uno de los miembros de la clase y el demandado. La relación de cada uno de los miembros del grupo con el demandado es similar, de las mismas características, ello permite que el reclamo sea planteado de forma colectiva. La causa u origen es común, se ven afectados por la misma situación o relación jurídica respecto del demandado.
Asi, refieriéndose al derecho brasilero, Guidi indica que “La ley prescribe que los miembros del grupo estén vinculados por “circunstancias de hecho” en la definición de derechos difusos, por una relación jurídica común en la definición de los derechos colectivos y por un origen común en la definición de derechos individuales homogeneos. [26]
Para que la demanda pueda prosperar, el reclamante debe identificar quienes son los miembros del grupo que pretende representar. Mejor que identificar llamémosle caracterizar, esto es determinar el sujeto tipo que es destinatario de la protección. Ej: titulares de cuentas corrientes que hayan contratado con el Banco X en el período 2005 a 2008 y a los que se les cobró el cargo por seguro de robo en cajeros automáticos sin que en las cláusulas de sus contratos se hubiera pactado.
En los EEUU, a nivel federal se entiende que la delimitación de la clase o grupo es un requisito implícito, pero algunos Estados establecen explícitamente en sus leyes procesales de acciones de clase el requisito en cuestión. [27]
Asi el Art. 591 (A) del Codigo Procesal Civil del Estado de Lousiana establece: “Uno o mas miembros de la clase pueden demandar o ser demandados como partes representativas en representación de los demás solo si….
Inc 5) La clase esta o puede ser definida objetivamente en terminos de un criterio de probabilidad, de modo tal que el Tribunal pueda determinar la delimitación de la clase al momento de dictar la sentencia o alguna otra resolución que tenga que adoptar en el proceso.
A nivel Federal, se indica que la definición de la clase es un importancia critica porque permite identificar las personas habilitadas para demandar, ser demandadas y notificadas de la promoción de la acción. La definición de la clase debe ser precisa, objetiva y comprobable al inicio de la acción. Aunque no es necesaria la identificación individual de cada uno de sus miembros[28], la identificación en abstracto del “miembro” de la clase debe ser comprobable objetivamente.
Así se ha dicho que existe una clase identificable si sus miembros pueden ser caracterizados mediante una referencia a criterios objetivos. En la conformación de una clase está prohibido acudir a criterios subjetivos (ej. Estado mental de los actores, damnificados moralmente) o terminos que dependan de la comprobación de la cuestión de fondo (p.ej. damnificados por discriminación).[29]
Es conveniente establecer el período de término durante el cual se produce el hecho fáctico que da lugar a la conformación de la clase. Esto se llama “class period”.[30]
Debido a que en los EEUU la cuestión sobre la definición de la clase es examinada en el período de certificación, en el cual el actor puede que no cuente con la totalidad de la información, en la medida que la descripción sea objetiva y comprobable, no se le requiere la identificación de todos los miembros de la clase ni la precisión geográfica de los miembros. Incluso en el curso del proceso se autoriza la redefinición de la clase si en la demanda no era muy precisa y con el transcurso del mismo se va precisando. [31]
Los Tribunales han señalado:
“La definición de la clase obedece a tres propositos (a) identificar a aquellas personas que tienen un potencial reclamo por daños contra el demandado (b) definir los parámetros de la demanda, así como identificar a las personas que serán obligados por la sentencia y (c) describir quien está legitimado para entablar la demanda. En beneficio mutuo del actor y del demandado la definición de la clase no debe ser demasiado estrecha o demasiado amplia”. Bywater v. Toronto Transit Commission (1998), 27 C.P.C. (4th) 172
Este Tribunal requiere en esta acción una definición de “clase” y “sub-clases” que sea cierta, objetiva y fácilmente comprobable por una persona no letrada (lay person). Requiero una definición que permita a los reclamantes y a los no reclamantes que puedan, rápidamente, diferenciarse a si mismos, unos de otros. Cotter v. Levy et al, (1998), 24 C.P.C. (4th) 92; [1998] O.J. No. 5842; [2000] O.J. No. 1086; [2000] O.J. No. 3287
En Argentina, donde recién comenzamos a establecer parámetros para el litigio de acciones colectivas, sería conveniente separar correctamente los requisitos de “delimitación de la clase”, y de “homogeneidad” del reclamo. Uno delimita la clase para saber quienes son los afectados y el otro establece si entre los afectados existe una cuestión común u homogénea de hecho o derecho para que el reclamo de uno beneficie a los demás.
Giannini – que posee un libro pionero en derecho individuales homogeneas – indica que el requisito de “origen común” se manifiesta en dos vectores principales. “En primer lugar – dice – para que la afectación a una pluralidad de sujetos pueda ser tutelada por la vía estudiada, debe tener una causa-fuente única. Esto requiere que el hecho dañoso – o la sucesión de eventos dañosos – sea causa adecuada de los perjuicios cuyo resarcimiento o cesación se reclama…. Pero además de la comunión respecto del origen causal de la lesión, también puede darse un nexo que enlace a los miembros del grupo en torno a los fundamentos jurídicos de la pretensión incoada. Es decir que la uniformidad puede operar no solo sobre un capítulo fáctico (la causa del daño) de la pretensión, sino también respecto de los argumentos normativos sustanciales utilizados en el reclamo.[32]
En definitiva, el actor debe indicar al juez cuales son los sujetos eventuales beneficiarios de la medida solicitada, de modo tal que el juez tenga un horizonte de previsibilidad en la posible ejecución de la resolución adoptada.
El actor, al inicio del reclamo, puede desconocer cuantos clientes son, su localización geográfica, edad y otras características, pero debe conceptualizar, lo mas preciso posible, cual es el sujeto tipo al que va dirigida la tutela que pretende.
Es conveniente delimitar no solo el sujeto tipo sino también el período por el que se establece la tutela. P.ej: si se reclama contra la sobrefacturación de un servicio público es conveniente delimitar el período de facturación al que se hace referencia, el tipo de usuario – residencial, comercial, etc.
Es decir, cuantas más características se puedan brindar del sujeto, mas concreta será la delimitación del grupo afectado y podrá sortearse el requisito.
4) LA IDONEIDAD DEL REPRESENTANTE.
La cuestión adquiere importancia cuando el actor es un particular (persona física) miembro de la clases, como lo era el Dr Halabi que planteó su demanda por derecho propio.
En el sistema argentino de acciones colectivas de consumidores, raramente la acción es planteada únicamente por un consumidor miembro de la clase. Incluso el art. 52 de la ley 24.240 tras la reforma establecida por ley 26.361 pareciera cerrar la posibilidad del planteo de una acción colectiva de consumidores exclusivamente por un particular.
Así el articulo 52 en su versión original decía: . — Acciones Judiciales. Sin perjuicio de lo expuesto, el consumidor y usuario podrán iniciar acciones judiciales cuando sus intereses resulten afectados o amenazados. La acción corresponderá al consumidor o usuario, a las asociaciones de consumidores constituidas como personas jurídicas, a la autoridad de aplicación nacional o local y al ministerio público
En esa redacción, el consumidor individual estaba a la par de los sujetos autorizados para litigar colectivamente, sin embargo, tras la reforma de la ley 26.361, la norma quedó redactada de la siguiente forma:
ARTICULO 52. — Acciones Judiciales. Sin perjuicio de lo dispuesto en esta ley, el consumidor y usuario podrán iniciar acciones judiciales cuando sus intereses resulten afectados o amenazados.La acción corresponderá al consumidor o usuario por su propio derecho, a las asociaciones de consumidores o usuarios autorizadas en los términos del artículo 56 de esta ley, a la autoridad de aplicación nacional o local, al Defensor del Pueblo y al Ministerio Público Fiscal.
La incorporación del término “por su propio derecho” pareciera limitar la intervención del consumidor individual a reclamos individuales o a su participación en las acciones colectivas, pero defendiendo la porción individual del derecho conculcado. De todos modos la cuestión está abierta ya que la CORTE admitió la acción de clase por un particular en “Halabi”. Por otra parte, en el art. 43 de la CN se menciona al “afectado” como legitimado activo de acciones de incidencia colectiva, con lo cual la cuestión podría ser planteada favorablemente si este demuestra su idoneidad.
Si quien presenta la demanda es un actor “institucional” la idoneidad se presume. Ello porque si el actor es el Defensor del Pueblo, el Ministerio Fiscal o las ONG con objeto específico en la defensa de los consumidores, la legitimación les proviene del art. 43 CN y por lo tanto la reglamentación no puede coartar la garantía constitucional.
Asimismo, en el plano legal, las Asociaciones resultan autorizadas a litigar colectivamente según el propio art. 52 de la LDC, e incluso por el art. 55 que se refiere a las acciones colectivas y legitima como actores a las asociaciones. Basta la mera inscripción en el registro de Asociaciones de Consumidores para poder litigar una acción colectiva.
En los EEUU el sistema de class action funciona con reclamantes particulares, por lo general uno de los afectados o miembros de la clase afectada. Por ello es interesante examinar los recaudos adoptados para asegurar, o al menos intentarlo, la idoneidad y falta de conflicto de intereses del representante con el resto de la clase.
Hay que diferenciar el “class counsel” (abogado de la clase) del class representative (representante de la clase o actor).
Respecto del abogado de la clase resulta de aplicación la Regla 23.g) de las Reglas de Procedimiento Federal en la cual se deja de manifiesto que la presentación de una “class action” es una empresa jurídica. Por ello se requiere además de idoneidad jurídica, capacidad financiera para llevar adelante los gastos del juicio. El enfoque de los EEUU difiere sustancialmente del enfoque de nuestra legislación, en la cual las demandas son promovidas por asociaciones de consumidores y no está previsto en nuestro Derecho una cuota litis sobre los montos recuperados, como si lo está en el derecho norteamericano.
En el caso del “class representative”, esto es el actor que entabla el juicio por su derecho y en representación de los demás miembros de la clase que están en su misma situación, dependerá el tipo de derecho a litigar para examinar su idoneidad. Por lo general se requiere que el representante conozca la materia sobre la cual se va a litigar. Ello no quiere decir que sea abogado o tenga experiencia legal ya que usualmente es un lego. No es requerido un determinado nivel de educación.
Cuando se trata de un litigio vinculado a consumidores, se ha dicho que, el requerir un alto grado de sofisticación o educación del representante es inconsistente con la alegación de que la conducta ilícita del demandado iba dirigida a sectores de consumidores que no son expertos o sofisticados.[33]
Un requisito legalmente establecido para el representante es que sea miembro de la clase, es decir un afectado más por la conducta que se pretende litigar. Este requisito se llama “tipicidad” y está previsto en la Regla 23 a) 3) que dice: “que el reclamo o defensa del representante de la clase sea la misma que el reclamo o defensa de la clase”.
Analizando la norma se dice que, el requisito establece determinar si el reclamo del actor representante proviene de los mismos hechos o se funda en similares argumentos jurídicos que los del resto de la clase. Asimismo el Tribunal debe cerciorarse que el reclamo del representante este sujeto a las mismas defensas que el reclamo del resto de la clase. [34]
En todos los casos se requiere que el representante no tenga conflicto de intereses y represente adecuadamente a la clase durante todo el litigio. El juez debe asegurarse que el representante entienda su obligación de no entrar en conflicto de intereses y que lleve el litigio vigorosamente en el interes de la clase.[35] La regla 23. a) 4) dice: el representante de la clase debe proteger los intereses de la clase de manera leal y adecuada.
3. La homogeneidad de la causa petendi de los miembros de la clase.
El tercer requisito particular que la Corte establece en “Halabi” es la homogeneidad del reclamo.
Este requisito ya había sido una valla para el progreso de la acción colectiva en los autos “Damnificados Financieros Asoc Civil c/ Merryll Lynch Argentina SA, en el cual la Juez de Primera Instancia rechazó la acción, lo que fuera confirmado por la Sala E de la CNCOM, previo dictamen de la Fiscal de Cámara.
La Dra Villanueva (Juez de Primera Instancia) decidió rechazar la demanda colectiva de mala praxis contra la firma de asesoría financiera, entendiendo que cada caso debía ser justipreciado de manera individual ya que debía tenerse en cuenta las condiciones personales de los adquirentes de los bonos en default supuestamente mal aconsejados por la demandada.
En este caso se argumentaba que la demandada había omitido asesorar correctamente a los compradores de títulos cotizantes en bolsa, y tras la caída de dicha cotización, los compradores había sufrido un perjuicio por la mala praxis del demandado. Para analizar la mala praxis – en el criterio de la Juez – debía analizarse caso por caso (no es lo mismo asesorar a un jubilado sobre el destino de sus fondos de pensión que al director financiero de una empresa industrial). Aquí parece claro que no están en la misma categoría todos los compradores de los bonos.
En el dictamen de la Fiscal de Cámara, la Dra Gils Carbó recuerda casos anteriores en los cuales se aprobó la acción colectiva indicando que en aquellos casos había homogeneidad y no era necesario el análisis de las particularidades de cada consumidor.
Sin embargo destaca que “en el presente caso, el reclamo carece de homogeneidad y requiere un análisis de las particularidades de hecho de cada consumidor, por ejemplo, en relación a sus conocimientos del mercado financiero… es imposible en el sub lite dictar una unica sentencia que satisfaga los derechos de todos los usuarios”.
En la Sentencia de la Excma Cámara – que confirma la decisión inferior – se dice:
“el único elemento común de la "clase" que se dice representar sería que todos sus integrantes han sufrido la pérdida de parte de sus inversiones por la cesación de pagos del Estado Nacional; es decir, el daño. Pero, aunque se pudiera determinar que en este aspecto el interés es colectivo -no en cuanto a la cuantificación del daño, sino respecto de su naturaleza- la plataforma fáctica homogénea no se aprecia configurada en los demás elementos determinantes del éxito o fracaso de la pretensión.Recuérdese que para considerar la colectivización de procesos en los que se discuten derechos individuales divisibles, es un requisito esencial la presencia de la referida homogeneidad fáctica; es decir, que los integrantes del grupo se encuentren en situaciones de hecho sustancialmente análogas frente al problema que origina el pleito (v. Sigal, M., "Los derechos de incidencia colectiva y su relación con los derechos individuales y colectivos", publicado en la Revista de LexisNexis del 21/6/06, Número Especial: "Acciones Colectivas", p. 34).Como acertadamente lo ha destacado la jueza de grado no puede juzgarse de igual modo en una sola causa si ha existido el debido asesoramiento e información de cuatro distintos bancos respecto de un universo de inversores, sin ponderar las cualidades individuales de estos últimos y aún considerando que sólo se pretende accionar por los consumidores financieros "no profesionales"; por ejemplo: la posibilidad de conocer los riesgos de la inversión, el manejo de información institucional, económica y financiera, la habitualidad en la colocación de capital en inversiones de alto riesgo, la atención y asesoramiento brindados por el personal de la entidad en cada caso, el porcentaje del total de inversiones colocado en los bonos de la deuda pública, el modo de adquisición de los títulos en cada caso, etc.Falta, por ende, en el caso, la aludida homogeneidad frente al derecho esgrimido.”
De la lectura del fallo de la Excma Cámara – que se encuentra en este momento a revisión por la Corte Suprema – se desprenden varias conclusiones:
Homogeneidad no es igualdad. Esto es que el reclamo puede ser distinto en cuanto a su extensión, pero debe tener el origen en una conducta común y que afecte de manera similar a cada uno de los damnificados.
Lo que se juzga al momento de determinar la homogeneidad es la causa y no la consecuencia. Esto es la conducta del demandado y no las consecuencias de la misma. Quiere decir que si una misma o similar conducta causa resultados diferentes, ello no es obstativo para la formación de la clase. A todo evento, una vez declarada la responsabilidad del demandado, mediante incidente por separado se podrán liquidar los daños. Otra solución es la creación de subsclases tal como lo prevé el art. 54 de la ley 24.240 (reformado por ley 26.361)[36].
En los Estados Unidos el requisito de homogeneidad se conoce como “questions of law or fact common to the class”
La jurisprudencia norteamericana ha repetido que la regla solo requiere el predominio de las cuestiones comunes por sobre las cuestiones individuales de cada miembro de la clase, pero no requiere identidad en todas las situaciones. (Fiore v. Hudson County Employees Pension Comm.,151 N.J. Super. 524, 528 (App. Div. 1977); Lusky v. Capasso Bros., 118 N.J. Super. 369, 372 (App. Div.), certif. denied, 60 N.J. 466 (1972)).
Así se ha certificado la clase aunque existieran cuestiones que individualmente eran distintas, tales como la cuantía de los daños sufridos por cada miembro de la clase 266 N.J. Super. at 181; Strawn v. Canuso, 140 N.J. 43, 67 (1995)
En definitiva, tanto en la definición de la clase, como en la determinación de la homogeneidad del reclamo habrá de tenerse en cuenta que la eventual decisión a adoptarse sea factible de ser ejecutada, para lo cual debe saber el Magistrado a que personas alcanzará y que el reclamo de cada uno es “acumulable” dentro del grupo, de este modo la decisión adoptada podrá beneficiarlo.
CONCLUSIONES:
La acción colectiva permite litigar derechos individuales homogeneos.
Los dos requisitos fundamentales son, el origen o causa fáctica homogenea y la dificultad estructural de acceso a la justicia. En materia de consumidores ambas se presumen.
El actor debe delimitar concretamente la clase, explicar que los derechos de sus miembros son homogeneos y justificar su idoneidad como representante. En el caso de litigantes institucionales la idoneidad se presume. En el caso de Asociaciones de Consumidores la sola inscripción registral es suficiente para demandar en defensa de los derechos de incidencia colectiva de los consumidores.
Auguramos un desarrollo de la acción colectiva que permita que las “pequeñas” causas lleguen a los juzgados con el fin de romper la regla de los grandes números según la cual se puede defraudar a muchos por poco, en la seguridad de que la falta de incentivo garantizará la impunidad.
© 2009. Gabriel Martinez Medrano
[1] H. 270. XLII. Halabi, Ernesto c/ P.E.N. -ley 25.873 dto. 1563/04 s/ amparo ley 16.986 de fecha 24 de febrero de 2009.
[2] El fallo Halabi ha sido ampliamente comentado por constitucionalistas, procesalistas y administrativistas. Un listado no exhaustivo de comentarios a la sentencia es el siguiente: Las acciones colectivas en las relaciones de consumo (El armado de un sistema) Alterini, Atilio Aníbal LA LEY2009-D, 740; Los derechos de incidencia colectiva en la jurisprudencia de la CSJN Azar, María J. LA LEY2009-D, 1029; El dinamismo tecnológico impone la creatividad judicial para la defensa de los derechos humanos Badeni, Gregorio LA LEY2009-B, 255; La nueva etapa del amparo colectivo. El caso Halabi y el actual escenario del art. 43 de la C.N. Boico, Roberto J. LA LEY2009-B, 208; Derechos de incidencia colectiva. Los efectos "erga omnes" de la sentencia. Problemas del reconocimiento de la acción colectiva Cassagne, Juan Carlos LA LEY2009-B, 646; Algunas cuestiones sobre el proceso colectivo Falcón, Enrique M. LA LEY2009-D, 1011; Las sentencias que declaran la inconstitucionalidad de las leyes que vulneran derechos de incidencia colectiva. ¿El fin del paradigma de los límites subjetivos de la cosa juzgada? ¿El nacimiento de los procesos de clase? ; García Pulles, Fernando R. LA LEY2009-B, 186; La acción colectiva de protección de derechos individuales homogéneos y los límites al poder en el caso "Halabi" Gelli, María Angélica Sup. Const. 01/01/2009, 29 - LA LEY2009-B, 565; Derechos colectivos y acciones colectivas Gil Domínguez, Andrés; LA LEY2009-C, 1128 Nuevas consideraciones sobre el caso "Halabi" Rosales Cuello, Ramiro Guiridlian Larosa, Javier D. LA LEY2009-D, 424 ; El derecho a la intimidad y la "acción de clase" Sabsay, Daniel Alberto LA LEY2009-B, 401 Un importante avance en materia de legitimación activa
Toricelli, Maximiliano LA LEY2009-B, 202 “Halabi: la consolidación jurisprudencial de los derechos y acciones de incidencia colectiva”, J.A. 22/4/2009.
[3] Bersten, Horacio, La mediación previa y las acciones colectivas de consumo, LL 2009 C 232.
[4] Rivera, Julio Cesar (h), La noción de derechos de incidencia colectiva en la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nación y de los tribunales inferiores. (25 de junio de 2008), Lexis Nexos On line. Articulo anterior al caso Halabi. En este artículo, su autor señala que su postura primigenia era solo admitir la legitimación colectiva para casos indivisibles y sostiene sus argumentos ante las críticas de Sigal. Articulo referenciado: Rivera Julio C y Rivera Julio C (h), La tutela de los derechos de incidencia colectiva. La legitimación del defensor del pueblo y de las asociaciones del art. 43 parr 2º CN” LL 2005 B 1053.
[5] Cámara Nacional en lo Civil y Comercial Federal, Causa N° 10.514/07 -S.I.- “UNIÓN DE USUARIOS Y CONSUMIDORES c/ Telefónica de Argentina SA s/ sumarísimo, 27 de mayo de 2008 (fallo anterior al caso Halabi).
[6] Azar, M.J. op cit efectúa un desarrollo de la posición de la CSJN y como fue cambiando desde una posición restrictiva hasta la actual postura del caso HALABI.
[7] Así podemos citar las obras de Giannini, Leandro J. “La tutela colectiva de derechos individuales homogeneos”, Librería Editora Platense, La Plata, 2007, y la de Maurino Gustavo, Nino Ezequiel y Sigal Martín, “Las acciones Colectivas”, Lexis Nexis, 2005.
[8] Asi explicando el cálculo económico de los demandados se ha dicho: La irracionalidad económica de ejecutar (enforce) individualmente los derechos podía ser entendida no como un problema para ser resuelto sino como el precio del progreso económico. Las acciones de clase pueden cambiar ese cálculo. Burbank, S. “The class action fairness act of 2005 in historical context: a preliminar review”, University of Pennsylvania Law Review, vol 156, June 2008, nro 6 Pg 1490. El mismo autor señala que, antes de la introducción de las acciones de clase para los consumidores para pequeños reclamos, en determinadas circunstancias los derechos y sus remedios legales valían solo en el papel en que estaban escritos. Op cit nota 197.
[9] Sin embargo, prestigiosa doctrina ya ponía el acento en el acceso a la justicia del consumidor. Así Stiglitz: “..la soledad del consumidor constituye uno de los principales obstáculos para el acceso a la justicia en ejercicio de sus derechos. El consumidor aislado es un ser desarmado; todo concurre para quitarle coraje a fin de ingresar en los Tribunales para enfrentarse al responsable del acto lesivo. La decisión de demandar importa un costo psicológico, y hasta aparece como una reacción excesiva que no se justificaría cuando el asunto tiene escasa magnitud económica. Stiglitz, Gabriel “Reglas para la defensa de los consumidores y Usuarios”, Juris, Rosario 1997, p. 90, cit por Rusconi, Dante D. Acciones Judiciales de los consumidores, Juris, Rosario, 2004, p 8
[10] Eisen III, 417 US at 185-6 (Douglas J. dissenting), cit por Burbank, op cit, pg 1493.
[11] Manual for Complex Litigation, Fourth, p. 243.
[12] Guidi, Antonio, “Las acciones Colectivas y la Tutela de Derechos Difusos, Colectivos e Individuales en Brasil. Un modelo para paises de derecho civil”, Doctrina Jurídica num 151 (2004), Univ. Nacional Autonoma de México, Instituto de Investigaciones Jurídicas p 45/6.
[13] Guidi, op cit p 64.
[14] Ello surge claramente cuando dice en el Considerando 12) Frente a esa falta de regulación - la que, por lo demás, constituye una mora que el legislador debe solucionar cuanto antes sea posible, para facilitar el acceso a la justicia que la Ley Suprema ha instituido -, cabe señalar que la referida disposición constitucional es claramente operativa y es obligación de los jueces darle eficacia, cuando se aporta nítida evidencia sobre la afectación de un derecho fundamental y del acceso a la justicia de su titular. Esta Corte ha dicho que donde hay un derecho hay un remedio legal para hacerlo valer toda vez que sea desconocido; principio del que ha nacido la acción de amparo, pues las garantías constitucionales existen y protegen a los individuos por el solo hecho de estar en la Constitución e independientemente de sus leyes reglamentarias, cuyas limitaciones no pueden constituir obstáculo para la vigencia efectiva de dichas garantías (Fallos: 239:459; 241:291 y 315:1492)
[15] Morello, Augusto A "El derrumbe del amparo", E.D.,Nº 8983, 18/4/96.-
[16] Art. 54 (parte pertinente) “Si la cuestión tuviese contenido patrimonial establecerá las pautas para la reparación económica o el procedimiento para su determinación sobre la base del principio de reparación integral. Si se trata de la restitución de sumas de dinero se hará por los mismos medios que fueron percibidas; de no ser ello posible, mediante sistemas que permitan que los afectados puedan acceder a la reparación y, si no pudieran ser individualizados, el juez fijará la manera en que el resarcimiento sea instrumentado, en la forma que más beneficie al grupo afectado. Si se trata de daños diferenciados para cada consumidor o usuario, de ser factible se establecerán grupos o clases de cada uno de ellos y, por vía incidental, podrán éstos estimar y demandar la indemnización particular que les corresponda.(Artículo incorporado por art. 27 de la Ley N° 26.361 B.O. 7/4/2008)”
[17] Rivera Julio C (h), op cit.
[18] Azar, M.J. op cit.
[19] Anticipándose diez años al fallo Halabi, el maestro Morello caracterizaba los derechos de individuales homogeneos del siguiente modo: los derechos individuales homogéneos.. conciernen a las posiciones identicas de quienes están regulados por un emplazamiento que a la parcela jurídica involucra comprende de manera uniforme y general. Asi los pensionados y los jubilados, aquellos que (y esto se dio en la Argentina) a raíz de la inconstitucionalidad de un impuesto (o de la confiscación de los depósitos a plazo fijo y la irrazonable conversión en bonos a pagar en diez años), tienen como soporte de una eventual pretensión en justicia derechos homogeneos (ser jubilado, contribuyente, depositante, etc) y estarán legitimados para pretender (judicialmente) la movilidad y cobro de la diferencia del haber jubilatorio, la devolución del tributo cobrado ilegítimamente, sin causa, el reintegro de los depósitos, etc. Se titularizan de manera uniforme, aunque no defiendan intereses difusos, ni tampoco, stricto sensu, colectivos. Ponen de manifiesto que que , por el peso de razones nada baladíes (por caso, los jubilados) la multiplicación de causas singulares de igual contenido significaria recorrer una senda totalmente inconveniente, retardataria y disfuncional.
Hay, por cierto, evidentes motivos de conveniencia y justicia para apartarnos del proceso singular clásico (y, entre nosotros, lamentablemente, el unico en uso) para trepar a otro nivel de tutela publica que recorta de un modo diferente la respuesta satisfactoria a una catarata de reclamos y pretensiones afines, similares, cuandono idénticos, y de tratamiento y definición homogéneos. En estos últimos se advierte que el matiz patrimonial (aún asistencial o alimentario de las prestaciones) es de fuerte tonalidad, los objetos divisibles, muchos de ellos disponibles o transables (el impuesto, el importe del depósito), resaltando que lo que se busca es la simplificación de la composición a través de la uniformación, seguridad y economía de la respuesta (como si fuera una casación) a situaciones similares. Que la cosa juzgada recaída en un proceso singular se traslade – se comunique – a las demás afines. MORELLO, AUGUSTO M. “La tutela de los intereses difusos en el derecho argentino”, Librería Ed Platense, 1999, P. 51
[20] Para certificar una clase se requiere: 1) que la clase propuesta sea suficientemente numerosa, 2) que al menos exista una cuestión común de hecho o de derecho 2) que el reclamo de actor sea el reclamo típico del resto de la clase y 4) que el actor pueda representar adecuadamente a la clase (Regla 23 (a)). La Regla 23.b establece tres requisitos adicionales que deben darse en forma alternativa. Fuente: Manual for Complex Litigation, Fourth, Federal Judicial Center, pg 250.
[21] Así en el “Manual for Complex Litigation”, op cit, pg 252/3 se dice: La regla 23 c 1 de las Reglas Federales de Procedimiento Civil ordena a los Tribunales determinar lo mas pronto posible si certificará la class action. El tiempo mas breve posible es cuando el Tribunal tiene suficiente información para decidir si la acción cumple con los requisitos de la Regla 23 (a) y (b).. La eficiencia y la economía son razones fundamentales para que la corte resuelva las impugnaciones sobre cuetiones de jurisdicción y competencia incluso antes de expedirse sobre la certificación. … La rápida resolución de esas cuestiones evitara gastos para las partes y el Tribunal y minimizará el uso del procedimiento colectivo para cuestiones que son claramente inadmisibles” (trad del autor).
[22] Gil Domínguez, Andres, “Derechos colectivos y acciones colectivas”, LL 2009 C 1128 y ss.
[23] En este último caso ver por ejemplo Camara Federal de Apelaciones de General Roca, in re “Defensor del Pueblo de la Provincia de Rio Negro c/ Estado Nacional”, resolución interlocutoria que suspende el cobro del cargo creado por Decreto 2067/2008 para los consumidores del radio de actuación del Juzgado de General Roca. LL on line 7/7/2009.
[24] Acertadamente se ha dicho: Como anticipamos, el fundamento de su reconocimiento como derechos de incidencia colectiva radica en la imposibilidad de defenderlos en forma individual, y aquí se encuentra el punto de contacto con los derechos colectivos; en ambos casos su consagración, y la legitimación colectiva para su defensa, se vincula justificatoriamente con el acceso a la justicia, pues la inexistencia de tutela colectiva dejaría a ambas categorías de derechos sin protección efectiva, en el esquema individualista clásico: los derechos sobre bienes colectivos por razones propias de la lógica de los bienes públicos, y los derechos individuales homogéneos cuando por la falta de información, costos, acceso a abogados y demás incentivos negativos que padecen sus titulares exista una dificultad estructural para el litigio individual. Maurino – Segal, Halabi": la consolidación jurisprudencial de los derechos y acciones de incidencia colectiva, JA 22/4/2009.
[25] Id nota anterior.
[26] Guidi Antonio, “Las acciones Colectivas y la Tutela de Derechos Difusos, Colectivos e Individuales en Brasil. Un modelo para paises de derecho civil”, Doctrina Jurídica num 151 (2004), Univ. Nacional Autonoma de México, Instituto de Investigaciones Jurídicas, pg 66.
[27] Rowe, Thomas D, “State and Foreing Class Actions Rules and Statutes: Differences From and Lesson For? Federal Rule 23. Duke Law School Legal Studies, Research Paper Series, Research Paper nro 185, February 2008. Western State University Law Review, Vol 31.1 pg 106.
[28] Robertson v. NBA, 389 F. Supp 867,897 (SDNY, 1975), cit Manual..... pg 271.
[29] Forman v. Data Transfer Inc, 164 FRD 400, 403 (E.D. Pa. 1995) cit Manual for Complex Litigation, cit pg 270.
[30] Manual, ibidem, p 271.
[31] Mullenix, Linda S. “State Class Actions: Practice and Procedure” (2007, vol 1, punto 4.01 at 20,035, cit por Rowe, op cit, pg 106.
[32] Giannini, Leandro J. “La tutela colectiva de derechos individuales homogeneos”, Librería Editora Platense La Plata, 2007, p. 51.
[33] Dienese v. McKenzie Chech Advance of Wis. (11.dic.2000) y Morris v. Transouth Fin. Corp (1997) ambos citados en Manual for Complex Litigation, Fourth, pg 277.
[34] Douglas M Towns, Note, “Merit-Based Class Action Certification: Old Wine in a New Bottle”, 78 Va. Law Review, 1001, 1032,3 (1992) cit en Manual.... pg 258, nota 782.
[35] Id cita anterior.
[36] Si se trata de daños diferenciados para cada consumidor o usuario, de ser factible se establecerán grupos o clases de cada uno de ellos y, por vía incidental, podrán éstos estimar y demandar la indemnización particular que les corresponda.
0 comentarios:
Publicar un comentario en la entrada