Expte. N° 39.350/4 - "Supercanal c/ Cablevisión s/ amparo" - JUZGADO FEDERAL DE MENDOZA Nº 3 - 16/12/2011 (Sentencia no firme
Expte. N° 39.350/4 - "Supercanal c/ Cablevisión s/ amparo" - JUZGADO FEDERAL DE MENDOZA Nº 3 - 16/12/2011 (Sentencia no firme)
Mendoza, 16 de diciembre del 2011.-
AUTOS y VISTOS: los presentes autos N° 39.350/4, rotulados: SUPERCANAL c/ CABLEVISION por AMPARO, y
CONSIDERANDO:
I.- Que a fs. 1083/1153 el Dr. Eduardo Vila, en representación de SUPERCANAL S.A., con el patrocinio letrado del Dr. Richard Aguiriano, promueve acción de amparo contra CABLEVISION S. A.;; Arte Radiotelevisivo Argentino S. A. (ARTEAR)); contra los accionistas controlantes de Cablevisión (SOUTHTEL HOLDINGS S. A., VISTONE S. A., CV B HOLDING S. A., FINTECH MEDIA LL. C. y VLG ARGENTINA, LLC) y/o quienes en definitiva resulten los accionistas controlantes de la misma; contra el Grupo Clarín S. A. -como controlante de Cablevisión y Artear-, y contra los accionistas controlantes del Grupo Clarín (GC DOMINIO S. A., Ernestina H. de Noble, Héctor H. Magnetto, José Antonio Aranda y Lucio Rafael Pagliaro) y/o quienes resulten controlantes, de hecho y/o de derecho, de ese grupo, solicitando el cese de las conductas anticompetitivas que denuncia, y la división de CABLEVISION, mediante la segregación de los activos, pasivos y negocios que pertenecían a MULTICANAL S. A. -que fueran absorbidas por esa empresa-, de los restantes activos, pasivos y negocios de Cablevisión, solicitando además la transferencia a terceros de estos últimos.//-
Señala que la restructuración de Cablevisión tiene por finalidad que quienes controlan a esa empresa (esto es, Grupo Clarín y Fintech, en ambos casos a través de diversas sociedades), continúen en el futuro con los mismos negocios que tenían antes de la concentración entre Cablevisión y Multicanal, y que se limitaban a los que correspondían a ésta última.-
En subsidio, de la segregación y venta peticionadas, solicita el presentante que se ordene la división de Cablevisión por otra modalidad que cumpla la misma finalidad de la medida referida precedentemente, de manera tal, que los actuales accionistas de Cablevisión continúen sólo con los negocios que correspondieran a Multicanal (fs. 1083/vta.).-
Sostiene la parte actora, que lo peticionado resulta procedente atento a las múltiples, variadas y persistentes prácticas anticompetitivas desplegadas por los demandados, que afectan a su representada y sus vinculadas, porque distorsionan gravemente la competencia en el mercado de televisión por cable en el que Cablevisión opera y detenta una posición dominante.-
Agrega el peticionante, que tales violaciones afectan a todos los mercados en los que operan los demandados, perjudican a las partes más diversas y, además, son constantes, aconteciendo permanentemente, incluso durante el trámite de autorización para la concentración de Cablevisión y Multicanal, subsistiendo antes y después de la revocación de aquella autorización.-
2 Las prácticas denunciadas incluyen: 1) la cotización, en plazas en las que Cablevisión está expuesta a competencia, de precios de señales más de 1.500 % superiores a los aplicados para los mismos productos en otras plazas; 2) el otorgamiento a Cablevisión del poder de aumentar unilateralmente los costos de sus competidores cada vez que aumenta sus propios ingresos, la manipulación de los ajustes de precios de señales mediante variables bajo el control exclusivo de cablevisión y el grupo del vendedor; 3) ofertas con precios predatorios en las plazas en las que compite, esto es más de 700 % inferiores a los que del abono estandar de $ 147 por mes pretende la misma Cablevisión en otras plazas, lo cual tiene por única finalidad excluir a sus competidores; 4) la abierta manipulación de la grilla de canales a favor de las señales propias del grupo Clarín; 5) la exclusión, por parte de Cablevisión de señales de noticias de incorporación obligatoria en la grilla; 6) la exclusión de otras señales de la grilla de Cablevisión; 7) la manipulación del ingreso de nuevas señales al mercado que no sean del Grupo Clarín (fs. 1084/1086 vta.).-
Luego de describir las prácticas denunciadas, la actora promueve acción de amparo -en los términos del artículo 43, segundo párrafo de
N., las previsiones de los arts. 1, 2, 46 y concordantes de
Destaca el presentante, que las pretensiones deducidas en la presente no () se refieren a las violaciones de la demandada Cablevisión y otras partes, a los compromisos asumidos ante las autoridades de defensa de la competencia -que son materia de una controversia separada e independiente-, sino que son infracciones distintas de aquellas que configuran transgresiones directas y reiteradas al marco de defensa de la competencia, aunque se inscriben en el mismo patrón de comportamiento de desprecio por la legislación que defiende la competencia. En virtud de ello, sostiene la parte actora que la separación de estructuras y negocios no sólo resulta apropiada sino, además, necesaria (fs. 1089 vta./ 1091).-
Seguidamente, solicita que -a fin de asegurar la oponibilidad de la sentencia que oportunamente recaiga en autos- la presente litis se integre (en los términos del art. 94 del C.P.C.C.N.), con
Como medida cautelar, en los términos del art. 232 del CPCCN, solicita: a) se ordene el cese inmediato de las conductas predatorias denunciadas; b) se ordene la división de redes y de las Head ende o plantas cabeceras de transmisión de cable que correspondieron a la absorbida Multicanal de las restantes que correspondieran a Cablevisión con anterioridad a la concentración entre ambas empresas; c) se disponga, sin afectación de los derechos de los consumidores, la separación de los abonados que conformaban con anterioridad a la fusión de Multicanal y Cablevisión los clientes de la desaparecida Multicanal (abonados originados por Multicanal) de los restantes abonados de Cablevisión (restantes abonados), así como la segregación de los costos de prestación de los servicios de Cablevisión a los abonados originados por Multicanal y a los restantes abonados, a cuyo efecto deberá ordenarse a Cablevisión elaborar y poner a disposición de este Tribunal, o de quien este designe, la información necesaria para identificar a los citados abonados y los costos de prestación de los servicios correspondientes; d) se ordene, sin afectación de los derechos de los consumidores, la separación de las cuentas para el cobro de los ingresos provenientes de los abonados originarios y los restantes abonados para el pago de los costos correspondientes a los servicios dirigidos a los citados abonados originarios y restantes; e) se ordene, sin afectación de los derechos de los consumidores, la separación de los sistemas contables, legales, administrativos, informáticos y de gestión correspondientes a los abonados originados por Multicanal y a los restantes abonados y a los servicios que se presten a cada uno de tales grupos de abonados, y a los ingresos y gastos que les sean atribuibles a cada uno de dichos grupos de abonados, respectivamente; f) se ordene la identificación del personal, incluido el jerárquico y el que se incorpore durante el trámite del presente proceso, asignado a la prestación de los servicios correspondientes a uno y otro grupo de abonados.-
g) a los fines de la separación de servicios procuradas por las medidas enuncias precedentemente, y siempre sin afectación de los derechos de los consumidores, se ordene; 1) la separación del uso comercial de las marcas Multicanal y Cablevisión y la provisión de los servicios a los abonados originarios de Multicanal, bajo la marca Multicanal y a los restantes abonados bajo la marca Cablevisión; 2) la obligación de que los servicios bajo cada una de las citadas marcas sean ofrecidos en competencia y con grillas diferenciadas; 3) la obligación de que cada uno de los servicios ofrecidos bajo distinta marca sean publicitados por medio de publicidad competitiva entre las dos marcas; h) se ordene la individualización y preservación -por los medios que se estimen pertinentes- de toda la información contable, legal, administrativa y de gestión correspondiente al período en el cual, Cablevisión y Multicanal funcionaron bajo un control común y ulteriormente como sociedades fusionadas; i) se ordene la presentación de un informe detallado sobre el cumplimiento de las obligaciones emergentes del Acuerdo Preventivo Extrajudicial (APE) de Multicanal asumidas por Cablevisión, y en particular de las Obligaciones Negociables de Multicanal (asumidas por Cablevisión) vigentes al 31/12/2009 que fueran emitidas en virtud del APE homologado de Multicanal, por
Para avalar su pedido, alega la parte actora que se configuran en el presente caso los extremos requeridos para el dictado de las medidas cautelares solicitadas, toda vez que existen derechos de la actora que se encuentran efectivamente conculcados, existiendo además un peligro cierto y real en la demora que resulta evidenciado por la circunstancia de que si no se otorgasen las medidas cautelares solicitadas, se posibilitaría la consolidación irreversible de la unión de los dos mayores cable-operadores, solidificando una estructura cuya división sería al tiempo de la sentencia, impracticable (fs. 1091 vta./ 1093).-
Destaca el presentante, en relación a la legitimación activa de la actora, que su representada en su carácter de cable-operadora, de propietaria de acciones y cuotas sociales de sociedades licenciatarias de servicios de radiodifusión y de empresas comercializadoras de señales (como CableCord) - participante activa de los mercados de comunicación audiovisual y gráficos- resulta afectada por las prácticas anticompetitivas aquí denunciadas y por la consolidación de los negocios de la otrora Multicanal, en Cablevisión, lesionando derechos y garantías que le reconocen
Funda su postura en lo establecido por el art. 43 de Nuestra Carta Magna y en demás antecedentes, a los que me remito "brevitatis causae" (fs. 1093 vta./ 1095).-
Seguidamente, analiza los antecedentes fácticos de la industria de la televisión por cable; el mercado de distribución paga de señales y contenidos de TV; la relación existente entre Cablevisión, Multicanal y el Grupo Clarín; la posición dominante de Cablevisión y el abuso de la misma (fs. 1095 vta./1110).-
Luego, al describir las prácticas anticompetitivas, la parte actora -entre otros argumentos- hace referencia al contrato recientemente 6 celebrado entre Supercanal y Artear, para el año 2011, donde esta última impuso un cambio de condiciones sobre el mecanismo de reajuste del precio de las señales (agregando como variable
Destaca que, si bien Supercanal suscribió el contrato que contiene el esquema cuestionado, ello se debe a la modalidad que venían empleando ARTEAR y Supercanal en sus relaciones contractuales, por lo que resulta una cuestión puramente formal; ya que la aceptación de esa condición resulta forzada para no perder señales sustanciales - Canal 13 y TN Noticias- que afectarían su propia audiencia y su viabilidad como operador de cable; lo que sólo traduce su condición de víctima de la imposición de condiciones manifiestamente perjudiciales y abusivas (fs. 1110/1132).-
Posteriormente, luego de fundar la procedencia del remedio estructural que solicita (fundamentos a los que me remito en orden a la brevedad), argumenta sobre la procedencia formal de la acción impetrada (fs. 1132 vta./ 1141).-
Asimismo, luego de peticionar la medida cautelar que estima pertinente, solicita con vistas a asegurar el dictado de la misma de manera suficientemente eficaz e idónea, que conjuntamente con el libramiento de la orden de trabar la precautoria se libre oficio a
Por último, luego de fundar la procedencia de la medida cautelar solicitada, ofrece como contracautela la caución juratoria de su representada, la que -según expone- es prestada desde ya por la suscripción del escrito génesis de estos obrados, suscripto en su calidad de apoderado de la actora (fs. 1143 vta./ 1147).-
Finalmente, funda la competencia federal por la materia en que, la situación planteada se trata de una disputa concerniente a prácticas anticompetitivas (art. 53 de
Para terminar, la parte actora ofrece prueba y deja planteada la reserva del caso federal. A tal presentación me remito en mérito a la brevedad (fs. 1148 vta./1153).-
II.- Arribadas las actuaciones al Juzgado, se tiene por presentado, parte y por constituido el domicilio legal, ordenándose previo a todo, dar vista al Ministerio Público Fiscal.(fs. 1157).-
Conferida la vista referida, su representante dictamina que resulta procedente el fuero federal, con fundamentos a los que remito en mérito a la brevedad (fs. 1158/1159).-
Luego de haberse resuelto diversos planteos efectuados en autos, y de producida la medida probatoria ordenada (fs. 2043), se presenta la parte actora ocasión en la que amplía la demanda en autos, acompañando prueba documental que solicita se agregue a los presentes, solicitando además el Pronto Despacho al pedido del dictado de la medida cautelar oportunamente peticionada, razón por la cual a fs. 2258 se llaman Autos para Resolver.-
III.- Que atento las constancias de autos, y de conformidad a lo que señala el representante del Ministerio Fiscal en su dictamen, corresponde principiar el análisis, declarando la procedencia de este fuero de excepción y la competencia de este órgano jurisdiccional para entender en el proceso.-
Ello así porque conforme los términos de la demanda articulada y tal como señala el Sr. Fiscal, surge la procedencia del fuero federal y competencia del tribunal, atento a que
Por otra parte, se encuentra acreditado con la documentación acompañada, siendo además de conocimiento público, que la actora es prestataria del servicio de televisión por cable en esta provincia. En virtud de ello, puedo sostener fundadamente que resulta aplicable el art. 4 de la ley 16.986, de aplicación supletoria a la acción de amparo dirigida contra actos de particulares, en cuanto señala que: "...Será competente para conocer de la acción de amparo el Juez de Primera Instancia con jurisdicción en el lugar en que el acto se exteriorice o tuviere o pudiere tener efecto...".-
En virtud de lo expuesto, corresponde, en este estadio preliminar, declarar la competencia de este Tribunal para entender en
IV.- Dicho esto, corresponde ahora analizar la procedencia de la medida cautelar que peticiona la actora, señalando en primer lugar, que es finalidad de dicho instituto impedir que el derecho cuyo reconocimiento se pretende a través del proceso instaurado, pierda eficacia durante el tiempo que transcurre entre la iniciación del mismo y el dictado de la sentencia definitiva.-
Las medidas precautorias, no constituyen un fin en sí mismas, sino que están preordenadas a la emanación de una ulterior providencia definitiva, asegurando así su resultado práctico. Calamandrei la define consecuentemente como anticipación provisoria de ciertos efectos de la providencia definitiva, encaminada a prevenir el daño que podría derivar del retardo de la misma. (aut. Cit. 1997, pág 45, cit en revista de Derecho Procesal - Medidas cautelares - pág. 59). Morello, por su parte, sostiene que, a través de esta cautela anticipatoria, lo que se pretende no es más que autoabastecer -en el inicio de la controversia- la prestación que debería reconocerse como exigible recién al recaer la sentencia de mérito (J.A. pág. 314, citada en la obra citada precedentemente, pág. 60, 5to. Párrafo).-
Al respecto, ha sostenido la jurisprudencia que "...Las medidas cautelares, atendiendo a su objeto, a su resultado, a la manera en la cual se deciden y a sus características más peculiares, son actos procesales del órgano jurisdiccional adoptados en el curso de un proceso de cualquier tipo o previamente a él, a pedido de interesados o de oficio, para asegurar bienes o mantener situaciones de hecho para seguridad de personas o satisfacción de necesidades urgentes como un anticipo - que puede o no ser definitivo- de la garantía jurisdiccional de la defensa de la persona y de los bienes, y para hacer eficaces las sentencias de los jueces (conf. esta Sala, causas 289 del 10-3-94, 1872 del 10-2-94, 5945 del 30-8-94, 10.389 del 11-7-96, 35653/95 del 29-4-97 y 1462/98 del 30-3-2000, entre otras; Sala 3, causas 5370 del 3-5-88 y 178 del 29-9-92, entre otras). Ello significa que, como principio, el proceso cautelar tiene por objeto asegurar el derecho hasta el momento en que es estimado o declarado en la sentencia definitiva o, dicho en otros términos, asegurar la eficacia práctica de la sentencia que habrá de recaer (confr. esta Sala, causas 4416/98 del 15-5-98, 5205/98 del 15-10-98, 6656/98 del 7-5-99). De lo expuesto se desprende que los procesos cautelares no constituyen un fin en sí mismos. Por el contrario, se trata de instrumentos jurisdiccionales tendientes a asegurar el resultado del proceso que versa sobre la pretensión principal (confr. Morello-Sosa-Berizonce, "Códigos Procesales en lo Civil y Comercial de
Sentado lo precedente, corresponde entonces verificar si, en el caso, concurren los presupuestos para su procedencia, esto es, el fumus bonis iuris (verosimilitud del derecho), y periculum in mora (el peligro en la demora).-
Al efecto, ha de tenerse en cuenta que, como la doctrina y la jurisprudencia lo han expresado en forma reiterada, para el otorgamiento de las medidas cautelares no se requiere la prueba terminante y plena del derecho invocado, porque si así fuere podría ocurrir que, mientras esto se produce se van consumando los hechos que precisamente se tiende a impedir, bastando, pues, la simple apariencia o verosimilitud del derecho, a cuyo efecto el procedimiento probatorio es meramente informativo y sin intervención de la persona contra la cual se pide la medida (conf. Palacio Lino E. "Manual de Derecho Procesal Civil", Tº II, pàgo. 273).-
Por tanto, del análisis de las circunstancias del caso debe surgir que media una solicitud seria que haga suponer 'prima facie', la existencia de un derecho garantizado legalmente y de un interés jurídico que se encuentre en riesgo tal, que justifique el dictado de la medida cautelar de que se trate.-
Es que la verosimilitud del derecho se corresponde no con la probabilidad de la existencia de un derecho sustancial -cuyo examen es propio de la sentencia en el juicio principal- sino que trata de verificar que la parte dispone del derecho a la acción, derecho al proceso principal a ser tutelado.-
En este contexto,
En ese orden se debe considerar la finalidad de las medidas cautelares, en tanto están dirigidas no solo a evitar que la eventual sentencia estimatoria de la acción resulte ineficaz o inútil, sino también a que el perjuicio inminente que pudiera resultar del transcurso del tiempo que insume el proceso, se efectivice en perjuicio de la parte que ha de soportarlo. En la especie, una confluencia entre el interés particular del amparista y el interés público implicado en el plexo normativo que se ve involucrado en la situación.-
En este caso, tales extremos surgen 'prima facie', de la conjunción entre situación jurídica invocada por la actora y el plexo normativo - derecho objetivo- orientado a la protección de intereses públicos que se encuentran comprometidos en el supuesto fáctico propuesto en la demanda.-
Al respecto, es dable señalar que, de los antecedentes agregados a la causa, surgen suficientemente acreditados los requisitos exigidos por los arts. 230 incs. 1º y 2º y 232 del Código Procesal Civil y Comercial de
En este análisis, adquiere especial relevancia el examen de la normativa sustancial cuya interpretación y aplicación se encuentra en juego en la presente causa. Es que, de la prueba incorporada surge que, las actividades que desarrollan tanto la actora como las demandadas, están referidas a servicios de radiodifusión, o de comunicación audiovisual, como los caracteriza el art. 1º de
En principio, la actora acredita sumariamente su perspectiva, centrada en los efectos anticompetitivos que se derivan de la concentración empresaria que resulta de la fusión producida entre las firmas Cablevisión y Multicanal, la que subsiste hasta la fecha; como de las conductas que en principio aparecen como prohibidas por
Cabe recordar que la expresión "interés económico general" (arts. 1° y 7° LDC), y la obligatoriedad de los particulares de ajustar sus conductas comerciales o industriales a determinados parámetros, dan la pauta de la trascendencia de su observancia en toda actividad económica, fuera de los cuales, la ley considera la existencia de ilicitud y prevé las consecuentes sanciones.-
De tal modo, la cuestión sometida aparece como ligada al interés público que la ley persigue proteger. En un tipo de actividad regulada por el Estado, por disposiciones declaradas de orden público (art. 165 LSCA), confluye en la especie, el concepto de "interés económico general" -instaurado como bien jurídico protegido- y un "orden público económico", de raigambre constitucional. Ese orden público comprende al conjunto de normas positivas absolutamente obligatorias, donde no cabe transigencia ni tolerancia, por afectar los principios generales de una sociedad o las garantías precisas de su existencia. De tal manera, los límites de la autonomía de la voluntad, que encierra el art. 10 de
En ese marco, el interés jurídico particular del amparista que surge básicamente del carácter de licenciatario de servicios de televisión por suscripción por vínculo físico (sus definiciones en art. 4° LSCA), aparece "prima facie" confluyendo en el mismo sentido que los fines de interés público que se propone tutelar tanto
Con ajuste al contexto jurídico así conformado, corresponde evaluar la pretensión de la actora, con el grado de provisionalidad propio de las medidas cautelares y sin que pueda significar o interpretarse como un juicio extemporáneo sobre la suerte final del pleito. Al respecto, cabe considerar que, en principio, se encuentran acreditadas en autos la existencia de reiteradas conductas prohibidas por el régimen legal de defensa de la competencia, así como una estructura empresaria que las favorecen o facilitan, y que, como consecuencia de las mismas, se estaría derivando un perjuicio extendido tanto al interés particular de los accionantes, como al interés general.-
Al respecto, cabe señalar que con la documental acompañada la parte actora acredita que en su carácter de cable-operadora, de propietaria de acciones y cuotas sociales de sociedades licenciatarias de servicios de radiodifusión y de empresas comercializadoras de señales (como CableCord) -participante activa de los mercados de comunicación audiovisual y gráficos resulta afectada por las prácticas anticompetitivas denunciadas y por la consolidación de los negocios de la otrora Multicanal, en Cablevisión.-
En relación a ello, corresponde valorar que la parte actora acompaña como instrumental copia simple de las licencias otorgadas por el Comité Federal de Radiodifusión ( Ex COMFER) a Supercanal S.A., de las cuales surge las diversas zonas del país en las que opera Supercanal y sus sociedades controladas (Anexo V, fs. 94/384).-
Asimismo, acompaña la actora copia de los contratos celebrados para la provisión de exhibición de Señales Televisivas Satelitales en los años 2009, 2010 y 2011 -entre ella y ARTEAR- mediante los cuales se pacta la provisión de exhibición de Señales Televisivas Satelitales, entre otros lugares- para la provincia de Mendoza (Anexo XI, XII y XIII, fs. 639/668).-
Es decir que en el marco de provisoriedad que este extremo ha de ser analizado, se encuentra sumariamente acreditado que la actora es prestataria en
A lo expuesto, debe adunarse un dato que adquiere fundamental importancia al momento de acreditar la verosimilitud del derecho invocado y de los actos denunciados, el cual surge de la mera comparación de los contratos antes referidos. Al momento de analizar dichos instrumentos se advierte que en los contratos celebrados para los años 2009 y 2010, se pacta como método de ajuste para la contraprestación del servicio que los importes mínimos se ajustarán en el mismo porcentaje en el que se incremente
Sin embargo, al momento de analizar el contrato celebrado para el año 2011, se advierte un cambio de condiciones sobre el mecanismo de reajuste del precio de las señales, ya que se agrega como variable de ajuste
En tal sentido, el mecanismo de ajuste de venta de señales, incorporando un factor para su cálculo que depende de los precios por abonado que cobra Cablevisión en Córdoba, aparece como una variable que produce una distorsión en el mercado y, por ende una práctica incompatible con los arts. 1° y 2° de
Del mismo modo, la conducta desplegada por Cablevisión en cuanto al nivel de su abono, según existan o no competidores en las zonas donde presta el servicio -situación que se materializa en
Evidencia también un abuso en la posición dominante de las demandadas, producto de una singular sinergia entre el prestador del servicio de cable y el proveedor de señales, la situación que afecta a Salta Cable Color que ciertamente da pauta de la discrecionalidad que ejercen sobre quienes pretenden ingresar al mercado (v. fs. 628/638, correspondientes a los anexos VIII, IX y X).-
Si bien no vinculada a estas conductas, es claro que las medidas adoptadas por diferentes organismos del Estado Nacional (v. fs. 857/1050 , Resoluciones agregadas como Anexo XXVIII, en especial el Dictamen de
Vinculado con este presupuesto se debe considerar la legitimación de la actora para requerir la protección jurisdiccional. Al respecto debe notarse que en materia de legitimación para demandar la protección eficaz de los nuevos derechos incorporados en el art. 42 de
Asimismo, a la norma citada cabe adicionar lo dispuesto por el art. 43 del mismo cuerpo legal, en su segundo párrafo cuando establece que "...Podrán interponer esta acción contra cualquier forma de discriminación y en lo relativo a los derechos que protegen al ambiente, a la competencia, al usuario y al consumidor, así como a los derechos de incidencia colectiva en general, el afectado, el defensor del pueblo y las asociaciones que propendan a esos fines, registradas conforme a la ley, la que determinará los requisitos y formas de su organización..." (el subrayado me pertenece). En virtud de ello, y conforme lo expuesto hasta el momento, en principio la actora sería la afectada por el accionar de las demandadas.-
De tal modo y con la provisionalidad de juicio que es propia del procedimiento cautelar, es posible considerar que se encuentra satisfecho el recaudo de verosimilitud del derecho. Esto así por cuanto -como se insinuara antes- la verosimilitud requerida por el Código Procesal, en lo que atañe a su análisis, no impone, en principio, la obligación de efectuar un examen jurídico riguroso -cual es necesario para resolver en definitiva el pleito- sino que basta, al respecto, que el derecho en juego tenga apariencia de verdadero, en tanto que esa verosimilitud debe ser entendida como la posibilidad de que el derecho exista y no como una incontrastable realidad que sólo se logrará conocer al agotarse el trámite respectivo.-
Por todo ello, el análisis somero de la situación planteada, plasmado en las consideraciones antedichas, resulta suficiente para tener por acreditada la verosimilitud del derecho invocado, conforme lo requerido por el art.
En cuanto al peligro en la demora (periculum in mora), como la posibilidad de que el retardo que necesariamente produciría el transitar otras vías administrativas o judiciales distintas de la tutela cautelar, produzca un daño de imposible reparación ulterior al solicitante (Cfr. Eduardo N de Lazzari, "Medidas cautelares", T 1, Librerìa Editorial Platense S.R.L.,
La normativa atiende, básicamente, al riesgo de que la lesión anticompetitiva se produzca. Así,
Cabe considerar entonces, que el análisis del peligro en la demora, debe realizarse de acuerdo con un juicio objetivo, o derivar de hechos que puedan ser apreciados incluso por terceros. Por lo demás, el peligro en la demora no necesariamente debe significar un perjuicio económicamente relevante, sino que tiene en cuenta básicamente que la sentencia no se convierta en una entelequia, máxime en el contexto de una acción de amparo.-
Dicho extremo se configura en el caso, si se tiene en cuenta la orientación normativa de peligro para la competencia que establece
En virtud de ello, la mayoría de las medidas solicitadas aparecen como idóneas para proveer a la protección provisoria de los derechos en juego, que, en principio, exceden los del demandante afectado. Así, el contenido de la pretensión articulada en autos está requiriendo la adopción de medidas de particular energía en función de asegurar la eficacia de la sentencia. En tal sentido, se aprecia que el disponer el mero cese de las conductas denunciadas no parece revestir entidad suficiente para conjurar el peligro que persigue acotar la ley. En efecto, en sí misma la concentración empresaria que se concreta en Cablevisión, determina un modus operandi, que se muestra en principio y con la provisionalidad de juicio posible en este estadio del proceso, como una consecuencia insoslayable en su conducta comercial, que no pareciera apegada al ordenamiento jurídico imperante en materia de competencia. De ahí, que las medidas tutelares deben resultar consecuentes con la magnitud de la causa que se encuentra en la base de las conductas que se deben hacer cesar con inmediatez.-
Cabe señalar que si el art. 35 de
En tal sentido, se ha señalado que tales medidas pueden importar, incluso desprenderse de determinados activos, lo que da una pauta de los amplios límites que reconoce el ordenamiento jurídico en consonancia con lo que dispone el art. 232 CPCCN (cf. Martinez Medrano, Gabriel, 'Control de los Monopolios y Defensa de
No desconozco que la decisión recaída en las medidas gubernamentales -en revisión jurisdiccional- incidiría sustancialmente en lo ahora dispuesto. En especial, si se confirmara la referida resolución M.E.y.F.P. 113/10, acarrearía la abstracción de la presente causa. Sin embargo, respondiendo a causas diversas -incumplimiento de ciertos compromisos asumidos por Cablevisión S.A. bajo análisis en la resolución mencionada, que no guardan relación con las conductas anticompetitivas producidas en conjunto con una tercera empresa (ARTEAR) vinculada accionariamente, ahora analizadas en las presentes actuaciones- la extensión y mantenimiento de la tutela que se dispondrá, podrá revisarse -como no podría ser de otra manera- ante la naturaleza provisional de esta tutela y ante el cambio de las circunstancias de hecho (art. 202 CPCCN) Tampoco obsta a la decisión que se adopta en la presente, la existencia de ese proceso, dado que, por sus características, la actora no es parte en el mismo y, por tanto, su existencia no puede serle opuesta.-
En tanto que, el perjuicio que acredita sumariamente el actor, le produce la persistencia de situaciones como las denunciadas que, de no tutelarse judicialmente, podrían producirle un perjuicio irreparable hasta el momento del dictado de la resolución definitiva.-
Por último se considera también que estos recaudos están estrechamente relacionados, por lo que a mayor verosimilitud del derecho, cabe no ser tan exigente en la gravedad e inminencia del daño y viceversa, cuando existe el riesgo de un daño irreparable, de extrema gravedad, el rigor acerca del "fumus" se puede atenuar. De modo que dados los requisitos previstos por la ley de rito, no se puede dejar abierta la posibilidad de que los perjuicios se continúen produciendo, y que la lesión al bien jurídico protegido por la ley se consume de modo irreparable.-
La jurisprudencia tiene dicho que la urgencia de la medida guarda una relación directa con la verosimilitud del derecho, que, en el caso, se aprecia no sólo como un emergente del análisis complejo del hecho y prueba, sino con el carácter irreversible de la situación actualmente existente y con la provisoriedad que encierra el juicio de valor en una resolución cautelar. Al respecto, se ha sostenido que "...Los requisitos para la procedencia genérica de las medidas cautelares se hallan relacionadas entre sí de tal modo, que a mayor verosimilitud del derecho cabe no ser tan exigentes en la gravedad e inminencia del daño y viceversa, cuando existe riesgo de un daño de extrema gravedad e irreparabilidad, el rigor acerca del fumus se puede atenuar..." (Cámara Federal Capital, LL, 1984-A, p. 265 y 459)
V.- Respecto de la contracautela, atento la naturaleza de las medidas que se adoptan, se estima del caso disponer que lo sea a través de la constitución de una CAUCION REAL que se fija en la suma de PESOS VEINTICINCO MILLONES ($ 25.000.000.-), a efectos de responder por los eventuales daños y perjuicios que la misma pueda irrogar.-
Por lo tanto, en principio y con la provisionalidad propia de las medidas precautorias, se estiman reunidos los extremos que permiten HACER LUGAR a la que se reclama en autos, designándose -a efectos de asegurar la misma- un Interventor de Cablevisión S.A., por el plazo de DOCE MESES, con facultades de coadministración, sin separación, ni reemplazo del Directorio de Cablevisión, aunque con todas las atribuciones del órgano de administración para disponer las acciones necesarias a fin de hacer efectivas las medidas que se disponen en la presente resolución, asegurar el mantenimiento de las mismas e investigar e informar al Tribunal mensualmente y con la inmediatez en caso que resulte necesario-.-
En orden a la separación y reemplazo del Directorio de Cablevisión S.A. solicitado por la actora a fs. 1142 vta. p. j), sólo, ante el eventual incumplimiento del Directorio de Cablevisión S. A., o entorpecimiento de las funciones del Interventor, o cualquier otra actividad u omisión que implique la frustración o desobediencia de la medida que aquí se ordena, se analizará, en su oportunidad el desplazamiento de aquél.-
En consecuencia y conforme lo establecen los arts. 230, 232 y concordantes CPCCN y 15 de
RESUELVO:
1) Declarar la procedencia del fuero federal y la competencia de este Tribunal para entender en
2) Hacer lugar a la medida cautelar impetrada por Supercanal S. A. ordenando en consecuencia, a efectos de hacer cesar las conductas predatorias denunciadas: a) la división de redes y de las Head ends o plantas cabeceras de transmisión de cable que correspondieron a la absorbida Multicanal de las restantes que correspondieran a Cablevisión con anterioridad a la concentración entre ambas empresas, en un plazo de 60 (SESENTA) DIAS; b) la separación, sin afectación de los derechos de los consumidores, de los abonados que conformaban con anterioridad a la fusión de Multicanal y Cablevisión los clientes de la desaparecida Multicanal (abonados originados por Multicanal) de los restantes abonados de Cablevisión (restantes abonados), así como la segregación de los costos de prestación de los servicios de Cablevisión a los abonados originados por Multicanal y a los restantes abonados, a cuyo efecto deberá ordenarse a Cablevisión elaborar y poner a disposición de este Tribunal, por intermedio del interventor que se designará, la información necesaria para identificar a los citados abonados y los costos de prestación de los servicios correspondientes en un plazo de 60 (SESENTA) DIAS; c) la separación, sin afectación de los derechos de los consumidores, de las cuentas para el cobro de los ingresos provenientes de los abonados originarios y los restantes abonados para el pago de los costos correspondientes a los servicios dirigidos a los citados abonados originarios y restantes en un plazo de 60 (SESENTA) DIAS; d) la separación, sin afectación de los derechos de los consumidores, de los sistemas contables, legales, administrativos, informáticos y de gestión correspondientes a los abonados originados por Multicanal y a los restantes abonados y a los servicios que se presten a cada uno de tales grupos de abonados, y a los ingresos y gastos que les sean atribuibles a cada uno de dichos grupos de abonados, respectivamente en un plazo de 60 (SESENTA) DIAS; e) a los fines de la separación de servicios procuradas por las medidas enuncias precedentemente, y siempre sin afectación de los derechos de los consumidores, corresponde ordenar; i) la separación en un plazo de 60 (SESENTA) DIAS del uso comercial de las marcas Multicanal y Cablevisión y la provisión de los servicios a los abonados originarios de Multicanal, bajo la marca Multicanal y a los restantes abonados bajo la marca Cablevisión; ii) la obligación de que en un plazo de 60 (SESENTA) DIAS, los servicios bajo cada una de las citadas marcas sean ofrecidos en competencia y con grillas diferenciadas; iii) la obligación de que, en un plazo de 60 (SESENTA) DIAS, cada uno de los servicios ofrecidos bajo distinta marca sean publicitados por medio de publicidad competitiva entre las dos marcas; f) la individualización y preservación por los medios que el interventor estime pertinentes de toda la información contable, legal, administrativa y de gestión correspondiente al período en el cual, Cablevisión y Multicanal funcionaron bajo un control común y ulteriormente como sociedades fusionadas en un plazo de 60 (SESENTA) DIAS; g) el reajuste equitativo y provisional a precios de mercado de los precios de venta a Salta Cable Color S.A. (Salta Cable) de las señales correspondientes a ARTEAR y la provisión de las mismas a Salta Cable conforme al siguiente esquema: Canal 13, TN Noticias, Volver, Magazine y Quiero: $ 2,2565 por abonado de Salta Cable (el mismo precio estipulado en el contrato entre ARTEAR y Supercanal en diversas plazas), calculado en función de las afirmaciones vertidas por Salta Cable en la documental adjunta en el sentido de que el total de abonados de su sistema es de 1.750.-
3) DESIGNAR Interventor Coadministrador por el plazo de DOCE (12) MESES al Ctdor. Enrique Anzoise, con domicilio en calle Chile N° 1339, T.E. 4299163, debiendo notificarse la designación efectuada, a fin de que tome conocimiento de la labor a desarrollar y acepte el cargo en legal forma. El designado interventor coadministrador lo será sin separación, ni reemplazo del Directorio de Cablevisión, con todas las atribuciones del órgano de administración para disponer las acciones necesarias a fin de hacer efectivas las medidas dispuestas precedentemente, ordenar las modificaciones a la administración de la sociedad que requiera la efectiva materialización de las medidas a las cuales el Directorio deberá ajustarse y dar cumplimiento;; asegurar la eficacia y el mantenimiento de las mismas e informar mensualmente al Tribunal sobre el desarrollo de su gestión, imponiéndosele la obligación de llevar a cabo todas las funciones tendientes al cumplimiento de las actividades ordenadas en esta cautelar. A tal fin, el Interventor codministrador designado, podrá designar colaboradores para el desempeño de sus tareas, quedando a cargo de la parte actora, los honorarios y gastos del Interventor y de sus colaboradores.-
4) Previo al cumplimiento de la cautelar, rinda la actora, CAUCION REAL, para responder de eventuales perjuicios a satisfacción del tribunal y hasta cubrir la suma de PESOS VEINTICINCO MILLONES ($ 25.000.000).//-
COPIESE y NOTIFIQUESE
Fdo.: Walter Bento
